إسلام ويب - الإنصاف - كتاب الوصايا - باب الموصى له- الجزء رقم7

قوله ( وتصح للحمل ، إذا علم أنه كان موجودا حين الوصية ) هذا بلا نزاع . لكن هل الوصية له تعلق على خروجه حيا وهو اختيار القاضي ، وابن عقيل في بعض كلامه ، أو يثبت الملك له من حين موت الموصي وقبول الولي له ؟ . واختار ابن عقيل أيضا في بعض كلامه فيه وجهان . [ ص: 227 ] وصرح أبو المعالي ابن منجا بالثاني ، وقال : ينعقد الحول عليه من حين الملك إذا كان مالا زكويا . وكذلك في المملوك بالإرث . وحكى وجها آخر : أنه لا يجري في حول الزكاة ، حتى يوضع . للتردد في كونه حيا مالكا كالمكاتب .

قال في القواعد : ولا يعرف هذا التفريع في المذهب

قوله ( بأن تضعه لأقل من ستة أشهر ، إن كانت ذات زوج ، أو سيد يطؤها ، أو لأقل من أربع سنين ، إن لم تكن كذلك ، في أحد الوجهين ) . يعني : إن لم تكن ذات زوج ، ولا سيد يطؤها . وأطلقهما في الهداية ، والمذهب ، والمستوعب ، وشرح ابن منجا ، والفروع ، والفائق .

أحدهما : تصح الوصية له إذا وضعته لأقل من أربع سنين بالشرط المتقدم . وهو المذهب .

قال في الوجيز : وتصح لحمل تحقق وجوده قبلها . وصححه في التصحيح وجزم به في الكافي ، والمغني ، والشرح . وقدمه في الخلاصة .

والوجه الثاني : لا تصح الوصية . لأنه مشكوك في وجوده . ولا يلزم من لحوق النسب صحة الوصية . ويأتي كلامه في المحرر وغيره تنبيهان

أحدهما : لأقل من ستة أشهر إن كانت ذات زوج أو سيد يطؤها . وكذا قال في المغني ، وجماعة . وقال القاضي في المجرد ، وابن عقيل في الفصول : إن أتت به لدون ستة [ ص: 228 ] أشهر من حين الوصية صحت ، سواء كانت فراشا أو بائنا . لأنا نتحقق وجوده حال الوصية . قال الحارثي : وهو الصواب ، جزما . وهو كما قال .

الثاني : قوله " أو لأقل من أربع سنين " هذا بناء منه على أن أكثر مدة الحمل أربع سنين . وهو المذهب ، على ما يأتي في كلام المصنف مصرحا به في أول كتاب العدد .

وأما إذا قلنا : إن أكثر مدة الحمل : سنتان ، فبأن تضعه لأقل من سنتين . والشارح رحمه الله جعل الوجهين اللذين ذكرهما المصنف مبنيان على الخلاف في أكثر مدة الحمل .

والأولى : أن الخلاف في صحة الوصية وعدمها . وعليه شرح ابن منجا . وهو الصواب . فائدة :

قال المصنف وغيره : فإن كانت فراشا لزوج أو سيد ، إلا أنه لا يطؤها لكونه غائبا في بلد بعيد ، أو مريضا مرضا يمنع الوطء ، أو كان أسيرا ، أو محبوسا ، أو علم الورثة أنه يطؤها ، أو أقروا بذلك : فإن أصحابنا لم يفرقوا بين هذه الصورة وبين ما إذا كان يطؤها .

قال المصنف : ويحتمل أنها متى أتت به في هذه الحال ، أو وقت يغلب على الظن أنه كان موجودا حال الوصية مثل أن تضعه لأقل من غالب مدة الحمل أو تكون أمارات الحمل ظاهرة ، أو أتت به على وجه يغلب على الظن أنه كان موجودا بأمارات الحمل ، بحيث يحكم لها بكونها حاملا : صحت الوصية له . انتهى . قلت : وهذا هو الصواب . وجزم به في الكافي . [ ص: 229 ] قال الزركشي : وجزم به في المغني . وليس كذلك . وقد تقدم لفظه . قال في الرعاية الكبرى : ولا تصح الوصية للحمل ، إلا أن تضعه لدون ستة أشهر من حين الوصية . وقيل : إذا ما وضعته بعدها لزوج أو سيد ولم يلحق نسبه إلا بتقدير وطء قبل الوصية : صحت له أيضا . انتهى . وقال في الفروع : فإن أتت به لأكثر من ستة أشهر ولا وطء فوجهان . ما لم يجاوز أكثر مدة الحمل . وقال في الرعاية الصغرى ، والحاوي الصغير ، والفائق : ولا تصح وصية لحمل إلا أن يولد حيا قبل نصف سنة منذ وصى له . وإن ولد بعدها قبل أكثر مدة الحمل ما لم يلحق الواطئ نسبه إلا بوطء قبل الوصية : صحت ، وإلا فلا . وإن ولد لأكثر مدة الحمل فأقل ، ولا وطء إذا : فوجهان . وقال في الكبرى : ولا تصح له إلا أن يولد حيا قبل نصف سنة منذ الوصية . وإن ولد بعدها قبل أكثر مدة الحمل إذا لم يلحق فلا تصح الوصية له . وإن كانت بائنا فكذلك .

وقيل : لا تصح الوصية ، وإن ولدته بعد أكثر مدة الحمل من حين الفرقة وأكثر من ستة أشهر من حين الوصية لم يلحقه . فلا تصح الوصية له . وإن ولدته لأقل من أربع سنين منذ الفرقة لحقه . وصحت . وإن وصى لحمل من زوج أو سيد يلحقه : صحت . وإن كان منفيا بلعان ، أو بدعوى الاستبراء فلا . وإن كانت فراشا لزوج أو سيد ، وما يطؤها لبعد ، أو مرض ، أو أسر ، أو حبس لحقه وصحت الوصية . [ ص: 230 ] وقيل : وكذا إن وطئها . ويحتمل أن يلحقه إن ظننا أنه كان موجودا حين الوصية . انتهى .

تنبيه :

قول المصنف " لأقل من ستة أشهر ، ولأقل من أربع سنين " وكذا قال الأصحاب . قال ابن منجا في شرحه : ولم يذكر المصنف " بأن تضعه لستة أشهر ، أو لأربع سنين " ولا بد منها . فإنها إذا وضعته لستة أشهر ، أو لأربع سنين : علم أيضا أنه كان موجودا . لاستحالة أن يولد ولد لأقل من ستة أشهر . وتبع في ذلك المصنف في المغني . والصواب : ما قاله المصنف هنا والأصحاب . ولذلك قال الزركشي : انعكس على ابن منجا الأمر . انتهى . فائدتان

إحداهما : لو وصى لحمل امرأة ، فولدت ذكرا وأنثى : تساويا في ذلك . وأما الوصية بالحمل : فتأتى في كلام المصنف في أول باب الموصى به .

الثانية : لو قال " إن كان في بطنك ذكر : فله كذا . وإن كان أنثى : فكذا " فكان فيه ذكر وأنثى ، فلهما ما شرط . ولو كان قال " إن كان ما في بطنك ذكر : فله كذا ، وإن كان ما في بطنك أنثى : فله كذا " فكان فيه ذكر وأنثى : فلا شيء لهما . قاله في الفروع . وإن كان خنثى في المسألة الأولى فقال في الكافي : له ما للأنثى حتى يتبين أمره