( ويدخل في وصية الفقراء المساكين    ) والمراد بهما هنا ما يأتي في قسم الصدقات فيتعين المسلمون ( وعكسه ) ومن عبارات  الشافعي  رضي الله تعالى عنه البديعة إذا افترقا اجتمعا وإذا اجتمعا افترقا  ،  ويجوز النقل هنا إلى غير فقراء بلد المال والوصية لليتامى والعميان والزمنى  ونحوهم كالحجاج على ما في الروضة  ،  ويوجه وإن أطيل في رده بأن الحج يستلزم السفر بل طوله غالبا  ،  وهو يستلزم الحاجة غالبا فكان مشعرا بالفقر تختص بفقرائهم ( ولو جمعهما ) أي النوعين في وصية ( شرك ) الموصى به بينهما أي شركه الوصي إن كان  [ ص: 55 ] وإلا فالحاكم ( نصفين ) فيجعل نصف الموصى به للفقراء ونصفه للمساكين كما في الزكاة وبه فارق ما لو أوصى لبني زيد وبني عمرو  فإنه يقسم على عددهم ولا ينصف ( وأقل كل صنف ) من الفقراء والمساكين مثلا حيث لم يقيدوا بمحل أو قيدوا به وهم به غير محصورين ( ثلاثة )  ؛  لأنها أقل الجمع فإن دفع الوصي أو الوارث وكذا الحاكم بغير اجتهاد أو تقليد صحيح كما هو ظاهر لاثنين غرم للثالث أقل متمول  ،  ثم إن لم يتعمد استقل بالدفع إليه لبقاء عدالته وإلا وعلم حرمة ذلك كما هو ظاهر دفعه للقاضي وهو يدفعه له أو يرده للدافع ويأمره بالدفع له كذا قالوه وهو مشكل  ؛  لأنهم بعد أن قرروا فسقه بتعمده لذلك كيف يجوزون للقاضي الدفع إليه ولو ليدفعه لغيره  ،  فالوجه حمل كلامهم على ما إذا تاب إذ الظاهر أنه لا يشترط في مثل هذا استبراء  ،  وبحث الأذرعي  تعين الاسترداد منهما إن أعسر الدافع  ؛  لأنه ليس أهلا للتبرع ( وله ) أي الوصي وإلا فالحاكم ( التفضيل ) بين آحاد كل صنف  ،  ويتأكد تفضيل الأشد حاجة والأولى إن لم يرد التعميم الأفضل تقديم أرحام الموصي ومحارمهم أولى فمحارمه رضاعا فجيرانه فمعارفه  ،  ومر أنهم متى انحصروا وجب قبولهم واستيعابهم والتسوية بينهم وإن تفاوتت حاجاتهم خلافا  للقاضي أبي الطيب  ،  وكان بعضهم أخذ من كلامه ما يأتي عنه آخر الباب أنه لو فوض للوصي التفرقة بحسب ما يراه لزمه تفضيل أهل الحاجة إلى آخره  ،  وقد يفرق بأنه هنا ربط الإعطاء بوصف الفقر مثلا فقطع اجتهاد الوصي  ،  وثم وكل الأمر لاجتهاده فلزمه ذلك 
     	
		
				
						
						
