فصل : فأما إذا nindex.php?page=treesubj&link=12773نكحت زوجة المفقود ، ثم بان أن زوجها كان ميتا قبل نكاحها  فعلى قوله في القديم نكاحها جائز ، وعلى قوله في الجديد فيه وجهان : أحدهما : باطل اعتبارا بحظره وقت العقد . والثاني : صحيح اعتبارا بظهور الإباحة من بعد ، وهذان الوجهان كاختلاف الوجهين فيمن باع دار أبيه يظنه حيا فبان ميتا ، وكاختلاف الوجهين في الوكيل إذا باع بعد عزله وهو لا يعلم بالعزل ، وعلى هذين الوجهين يكون نكاح من تزوج امرأة يعتقد أنها أخته فكانت أجنبية أو يعتق أمة أبيه ثم تبين أنه وارثها ، وقد حكي أن الشافعي كان راكبا فزحم امرأة ، فقال لها : تأخري عن الطريق يا حرة ، ثم عرف أنها جارية فلم يتملكها بعد ذلك ، فاحتمل ذلك منه أن يكون قد عتقت عنده ، واحتمل أن يكون قد أعتقها تبرعا وتورعا .

[ ص: 322 ]

فَصْلٌ : فَأَمَّا إِذَا nindex.php?page=treesubj&link=12773نَكَحَتْ زَوْجَةُ الْمَفْقُودِ ، ثُمَّ بَانَ أَنَّ زَوْجَهَا كَانَ مَيِّتًا قَبْلَ نِكَاحِهَا  فَعَلَى قَوْلِهِ فِي الْقَدِيمِ نِكَاحُهَا جَائِزٌ ، وَعَلَى قَوْلِهِ فِي الْجَدِيدِ فِيهِ وَجْهَانِ : أَحَدُهُمَا : بَاطِلٌ اعْتِبَارًا بِحَظْرِهِ وَقْتَ الْعَقْدِ . وَالثَّانِي : صَحِيحٌ اعْتِبَارًا بِظُهُورِ الْإِبَاحَةِ مِنْ بَعْدُ ، وَهَذَانِ الْوَجْهَانِ كَاخْتِلَافِ الْوَجْهَيْنِ فِيمَنْ بَاعَ دَارَ أَبِيهِ يَظُنُّهُ حَيًّا فَبَانَ مَيِّتًا ، وَكَاخْتِلَافِ الْوَجْهَيْنِ فِي الْوَكِيلِ إِذَا بَاعَ بَعْدَ عَزْلِهِ وَهُوَ لَا يَعْلَمُ بِالْعَزْلِ ، وَعَلَى هَذَيْنِ الْوَجْهَيْنِ يَكُونُ نِكَاحُ مَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً يُعْتَقَدُ أَنَّهَا أُخْتُهُ فَكَانَتْ أَجْنَبِيَّةً أَوْ يُعْتِقُ أَمَةَ أَبِيهِ ثُمَّ تَبَيَّنَ أَنَّهُ وَارِثُهَا ، وَقَدْ حُكِيَ أَنَّ الشَّافِعِيَّ كَانَ رَاكِبًا فَزَحَمَ امْرَأَةً ، فَقَالَ لَهَا : تَأَخَّرِي عَنِ الطَّرِيقِ يَا حُرَّةُ ، ثُمَّ عَرَفَ أَنَّهَا جَارِيَةٌ فَلَمْ يَتَمَلَّكْهَا بَعْدَ ذَلِكَ ، فَاحْتَمَلَ ذَلِكَ مِنْهُ أَنْ يَكُونَ قَدْ عَتَقَتْ عِنْدَهُ ، وَاحْتَمَلَ أَنْ يَكُونَ قَدْ أَعْتَقَهَا تَبَرُّعًا وَتَوَرُّعًا .

[ ص: 322 ]