1455 [ ص: 201 ] 23 - باب القضاء في أمهات الأولاد

1421 - قال مالك ، عن ابن شهاب ، عن سالم بن عبد اللهبن عمر ، عن أبيه ; أن عمر بن الخطاب قال : ما بال رجال يطئون ولائدهم ، ثم يدعوهن ، لا تأتيني وليدة يعترف سيدها أن قد ألم بها ، إلا ألحقت به ولدها ، فاعزلوا بعد ، أو اتركوا .

1422 - مالك بن نافع ، عن صفية بنت أبي عبيد ; أنها أخبرته : أن عمر بن الخطاب قال : ما بال رجال يطئون ولائدهم ، ثم يدعوهن يخرجن ، لا تأتيني وليدة يعترف سيدها أن قد ألم بها ، إلا قد ألحقت به ولدها ، فأرسلوهن بعد ، أو أمسكوهن .

التالي السابق

الشرح

32433 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : اتَّفَقَ مَالِكٌ ، وَالشَّافِعِيُّ ، وَأَصْحَابُهُمَا عَلَى الْقَوْلِ بِمَا رُوِيَ عَنْ عُمَرَ فِي هَذَا الْبَابِ ، وَالْعَزْلُ عِنْدَهُمْ وَغَيْرُ الْعَزْلِ سَوَاءٌ إِذَا أَقَرَّ بِالْوَطْءِ إِلَّا أَنْ يَدَّعِيَ بَعْدَهُ اسْتِبْرَاءً .

32434 - وَاخْتَلَفَ أَصْحَابُ الشَّافِعِيِّ : فَمِنْهُمْ مَنْ قَالَ بِمَا وَصَفْنَا ، وَمِنْهُمْ مَنْ قَالَ : لَا يَنْفَعُهُ الِاسْتِبْرَاءُ ; لِأَنَّ الْحَامِلَ قَدْ تَحِيضُ ، وَمَتَى جَاءَتِ الْأَمَةُ الَّتِي أَقَرَّ سَيِّدُهَا بِوَطْئِهَا بِوَلَدٍ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ ، فَصَاعِدًا أُلْحِقَ بِهَا; لِأَنَّهَا فِرَاشٌ لَهُ .

[ ص: 202 ] 32435 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : فَإِنْ أَنْكَرَ أَنْ تَكُونَ وَلَدَتْهُ لَمْ يَلْحَقْ بِهِ إِلَّا أَنْ تَشْهَدَ امْرَأَتَانِ عَدْلَانِ عَلَى أَنَّهَا وَلَدَتْهُ بَعْدَ إِقْرَارِهِ بِالْوَطْءِ عِنْدَ مَالِكٍ وَأَصْحَابِهِ .

32436 - وَأَمَّا الشَّافِعِيُّ فَلَا بُدَّ مِنْ أَرْبَعِ نِسْوَةٍ يَشْهَدْنَ عِنْدَهُ عَلَى ذَلِكَ ، فَلَا يَجُوزُ عِنْدَهُ شَهَادَةُ امْرَأَتَيْنِ إِلَّا مَعَ رَجُلٍ فِي الدُّيُونِ ، وَمَا كَانَ مِثْلَهَا .

32437 - وَأَمَّا الشَّهَادَةُ عَلَى الْوِلَادَةِ وَعَلَى عُيُوبِ النِّسَاءِ ، فَلَا تَجُوزُ عِنْدَهُمْ بِالْقَوْلِ مِنْ أَرْبَعَةِ نِسْوَةٍ .

32438 - وَتَجُوزُ عِنْدَ مَالِكٍ شَهَادَةُ امْرَأَتَيْنِ فِي ذَلِكَ .

32439 - وَأَمَّا الْكُوفِيُّونَ ، فَلَا يُلْحِقُ عِنْدَهُمْ وَلَدُ الْأَمَةِ إِلَّا بِدَعْوَى السَّيِّدِ لَهُ ، وَسَوَاءٌ أَقَرَّ بِوَطْئِهَا أَوْ لَمْ تُقِرَّ مَتَى نَفَاهُ لَمْ يَلْحَقْ بِهِ عِنْدَهُمْ كَانَتْ مِمَّنْ يَخْرُجُ ، وَيَتَصَرَّفُ ، أَوْ لَمْ تَكُنْ .

32440 - وَسَلَفُ الْكُوفِيِّينَ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ - ابْنُ عَبَّاسٍ وَزَيْدُ بْنُ ثَابِتٍ ، كَمَا أَنَّ سَلَفَ أَهْلِ الْحِجَازِ عُمَرُ بْنُ الْخَطَّابِ .

32441 - رَوَى شُعْبَةُ ، عَنْ عُمَارَةَ بْنِ أَبِي حَفْصَةَ ، عَنْ عِكْرِمَةَ ، عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ : أَنَّهُ كَانَ يَأْتِي جَارِيَةً لَهُ فَحَمَلَتْ ، فَقَالَ : لَيْسَ مِنِّي ، إِنِّي أَتَيْتُهَا إِتْيَانًا لَا أُرِيدُ بِهِ الْوَلَدَ .

32442 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : يَعْنِي الْعَزْلَ .

32443 - وَرَوَى سُفْيَانُ بْنُ عُيَيْنَةَ ، عَنْ أَبِي الزِّنَادِ ، عَنْ خَارِجَةَ بْنِ زَيْدِ بْنِ ثَابِتٍ [ ص: 203 ] أَنَّ أَبَاهُ كَانَ يَعْزِلُ عَنْ جَارِيَةٍ فَارِسِيَّةٍ ، فَجَاءَتْ بِحَمْلٍ ، فَأَنْكَرَهُ ، وَقَالَ : إِنِّي لَمْ أَكُنْ أُرِيدُ وَلَدَكِ .

32444 - وَرَوَى شُعْبَةُ ، عَنْ قَتَادَةَ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، قَالَ : وَلَدَتْ جَارِيَةٌ لِزَيْدِ بْنِ ثَابِتٍ ، فَقَالَ : إِنَّهُ لَيْسَ مِنِّي ، وَأَنِّي كُنْتُ أَعْزِلُ عَنْهَا .

32445 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : احْتَجَّ الطَّحَاوِيُّ لِلْكُوفِيِّينَ مِنْ جِهَةِ النَّظَرِ بِمَا قَدْ نَقَضَهُ الشَّافِعِيُّونَ ، فَلَمْ أَرَ لِذِكْرِهِ وَجْهًا .

32446 - وَيَجُوزُ عِنْدَ الْكُوفِيِّينَ فِي الْوِلَادَةِ ، وَفِي عُيُوبِ النِّسَاءِ الَّتِي لَا يَطَّلِعُ عَلَيْهَا الرِّجَالُ امْرَأَةٌ وَاحِدَةٌ ، وَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْ هَؤُلَاءِ الْفُقَهَاءِ الثَّلَاثَةِ سَلَفٌ قَالُوا بِقَوْلِهِمْ ، وَعَدَدُ الشُّهُودِ فِي الشَّهَادَاتِ أَصُولٌ فِي أَنْفُسِهَا لَا مَدْخَلَ لِلنَّظَرِ وَالْقِيَاسِ فِيهَا .

32433 - قال أبو عمر : اتفق مالك ، والشافعي ، وأصحابهما على القول بما روي عن عمر في هذا الباب ، والعزل عندهم وغير العزل سواء إذا أقر بالوطء إلا أن يدعي بعده استبراء .

32434 - واختلف أصحاب الشافعي : فمنهم من قال بما وصفنا ، ومنهم من قال : لا ينفعه الاستبراء ; لأن الحامل قد تحيض ، ومتى جاءت الأمة التي أقر سيدها بوطئها بولد لستة أشهر ، فصاعدا ألحق بها; لأنها فراش له .

[ ص: 202 ] 32435 - قال أبو عمر : فإن أنكر أن تكون ولدته لم يلحق به إلا أن تشهد امرأتان عدلان على أنها ولدته بعد إقراره بالوطء عند مالك وأصحابه .

32436 - وأما الشافعي فلا بد من أربع نسوة يشهدن عنده على ذلك ، فلا يجوز عنده شهادة امرأتين إلا مع رجل في الديون ، وما كان مثلها .

32437 - وأما الشهادة على الولادة وعلى عيوب النساء ، فلا تجوز عندهم بالقول من أربعة نسوة .

32438 - وتجوز عند مالك شهادة امرأتين في ذلك .

32439 - وأما الكوفيون ، فلا يلحق عندهم ولد الأمة إلا بدعوى السيد له ، وسواء أقر بوطئها أو لم تقر متى نفاه لم يلحق به عندهم كانت ممن يخرج ، ويتصرف ، أو لم تكن .

32440 - وسلف الكوفيين في هذه المسألة - ابن عباس وزيد بن ثابت ، كما أن سلف أهل الحجاز عمر بن الخطاب .

32441 - روى شعبة ، عن عمارة بن أبي حفصة ، عن عكرمة ، عن ابن عباس : أنه كان يأتي جارية له فحملت ، فقال : ليس مني ، إني أتيتها إتيانا لا أريد به الولد .

32442 - قال أبو عمر : يعني العزل .

32443 - وروى سفيان بن عيينة ، عن أبي الزناد ، عن خارجة بن زيد بن ثابت [ ص: 203 ] أن أباه كان يعزل عن جارية فارسية ، فجاءت بحمل ، فأنكره ، وقال : إني لم أكن أريد ولدك .

32444 - وروى شعبة ، عن قتادة ، عن سعيد بن المسيب ، قال : ولدت جارية لزيد بن ثابت ، فقال : إنه ليس مني ، وأني كنت أعزل عنها .

32445 - قال أبو عمر : احتج الطحاوي للكوفيين من جهة النظر بما قد نقضه الشافعيون ، فلم أر لذكره وجها .

32446 - ويجوز عند الكوفيين في الولادة ، وفي عيوب النساء التي لا يطلع عليها الرجال امرأة واحدة ، ولكل واحد من هؤلاء الفقهاء الثلاثة سلف قالوا بقولهم ، وعدد الشهود في الشهادات أصول في أنفسها لا مدخل للنظر والقياس فيها .