[ ص: 407 ] يصح استثناء الأقل في طلاقه ، خلافا لأبي بكر ، ومطلقاته وإقراره ، وقيل : والأكثر .

وفي النصف وجهان وذكر أبو الفرج وصاحب الروضة روايتين ( م 1 ) وذكر ابن هبيرة الصحة ظاهر المذهب ، [ ص: 408 ]

وجاز الأكثر ، إن سلم في قوله عز وجل : { إلا من اتبعك من الغاوين } ، لأنه لم يصرح بالعدد ، وذكر أبو يعلى الصغير فيها أنه استثناء بالصفة ، وهو في الحقيقة تخصيص وأنه يجوز فيه الكل ، نحو : اقتل من في الدار إلا بني تميم ، أو إلا البيض ، فيكونون من بني تميم أو بيضا ، فيحرم قتلهم ، فعلى المذهب أنت طالق ثلاثا إلا واحدة يقع اثنتان ، وإن قال إلا ثنتين أو استثنى ثلاثة من خمسة فثلاث ، كإلا ثلاثا ، وإن صح الأكثر فثنتان ، وإن قال ثلاثا إلا ربع طلقة أو إلا ثلاثا إلا واحدة ، أو إلا ثنتين إلا واحدة أو إلا واحدة إلا واحدة أو أنت طالق وطالق وطالق إلا طلقة أو إلا طالقا . أو ثنتين وثنتين إلا ثنتين أو إلا واحدة أو ثنتين وواحدة إلا واحدة أو ثنتين ونصفا إلا طلقة فقيل : يقع ثلاث ، كعطفه بغير واو للترتيب ، ذكره الشيخ وغيره ، وسوى شيخنا ، [ ص: 409 ] وقيل : ثنتان .

[ ص: 407 ]

[ ص: 407 ] يَصِحُّ اسْتِثْنَاءُ الْأَقَلِّ فِي طَلَاقِهِ ، خِلَافًا لِأَبِي بَكْرٍ ، وَمُطْلَقَاتِهِ وَإِقْرَارِهِ ، وَقِيلَ : وَالْأَكْثَرُ .

وَفِي النِّصْفِ وَجْهَانِ وَذَكَرَ أَبُو الْفَرَجِ وَصَاحِبُ الرَّوْضَةِ رِوَايَتَيْنِ ( م 1 ) وَذَكَرَ ابْنُ هُبَيْرَةَ الصِّحَّةَ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ ، [ ص: 408 ]

وَجَازَ الْأَكْثَرُ ، إنْ سَلَّمَ فِي قَوْلِهِ عَزَّ وَجَلَّ : { إلَّا مَنْ اتَّبَعَك مِنْ الْغَاوِينَ } ، لِأَنَّهُ لَمْ يُصَرِّحْ بِالْعَدَدِ ، وَذَكَرَ أَبُو يَعْلَى الصَّغِيرُ فِيهَا أَنَّهُ اسْتِثْنَاءٌ بِالصِّفَةِ ، وَهُوَ فِي الْحَقِيقَةِ تَخْصِيصٌ وَأَنَّهُ يَجُوزُ فِيهِ الْكُلُّ ، نَحْوَ : اُقْتُلْ مَنْ فِي الدَّارِ إلَّا بَنِي تَمِيمٍ ، أَوْ إلَّا الْبِيضَ ، فَيَكُونُونَ مِنْ بَنِي تَمِيمٍ أَوْ بِيضًا ، فَيَحْرُمُ قَتْلُهُمْ ، فَعَلَى الْمَذْهَبِ أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا إلَّا وَاحِدَةً يَقَعُ اثْنَتَانِ ، وَإِنْ قَالَ إلَّا ثِنْتَيْنِ أَوْ اسْتَثْنَى ثَلَاثَةً مِنْ خَمْسَةٍ فَثَلَاثٌ ، كَإِلَّا ثَلَاثًا ، وَإِنْ صَحَّ الْأَكْثَرُ فَثِنْتَانِ ، وَإِنْ قَالَ ثَلَاثًا إلَّا رُبْعَ طَلْقَةٍ أَوْ إلَّا ثَلَاثًا إلَّا وَاحِدَةً ، أَوْ إلَّا ثِنْتَيْنِ إلَّا وَاحِدَةً أَوْ إلَّا وَاحِدَةً إلَّا وَاحِدَةً أَوْ أَنْتِ طَالِقٌ وَطَالِقٌ وَطَالِقٌ إلَّا طَلْقَةً أَوْ إلَّا طَالِقًا . أَوْ ثِنْتَيْنِ وَثِنْتَيْنِ إلَّا ثِنْتَيْنِ أَوْ إلَّا وَاحِدَةً أَوْ ثِنْتَيْنِ وَوَاحِدَةً إلَّا وَاحِدَةً أَوْ ثِنْتَيْنِ وَنِصْفًا إلَّا طَلْقَةً فَقِيلَ : يَقَعُ ثَلَاثٌ ، كَعَطْفِهِ بِغَيْرِ وَاوٍ لِلتَّرْتِيبِ ، ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ ، وَسِوَى شَيْخِنَا ، [ ص: 409 ] وَقِيلَ : ثِنْتَانِ .

[ ص: 407 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 407 ] بَابُ الِاسْتِثْنَاءِ فِي الطَّلَاقِ ( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ : يَصِحُّ اسْتِثْنَاءُ الْأَقَلِّ فِي طَلَاقِهِ . خِلَافًا لِأَبِي بَكْرٍ وَمُطْلَقَاتِهِ وَإِقْرَارِهِ ، وَقِيلَ : وَالْأَكْثَرُ ، وَفِي النِّصْفِ وَجْهَانِ ، وَذَكَرَهُمَا أَبُو الْفَرَجِ وَصَاحِبُ الرَّوْضَةِ رِوَايَتَيْنِ ، انْتَهَى وَذَكَرَهُمَا أَيْضًا رِوَايَتَيْنِ فِي الْخُلَاصَةِ ، وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْهِدَايَةِ وَالْفُصُولِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَالْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ وَغَيْرِهِمْ .

( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، قَالَ ابْنُ هُبَيْرَةَ : الصِّحَّةُ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ ، وَصَحَّحَهُ فِي التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ ، وَاخْتَارَهُ ابْنُ عَبْدُوسٍ فِي تَذْكِرَتِهِ ، وَبِهِ قَطَعَ فِي الْإِرْشَادِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمْ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ عَقِيلٍ فِي التَّذْكِرَةِ فِي الطَّلَاقِ وَالْإِقْرَارِ ، فَإِنَّهُ ذَكَرَ فِيهِمَا : لَا يَصِحُّ اسْتِثْنَاءُ الْأَكْثَرِ ، وَاقْتَصَرَ عَلَيْهِ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ ، قَالَ فِي تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ : لَا يَصِحُّ اسْتِثْنَاءُ مِنْك عَلَى الْأَظْهَرِ ، قَالَ النَّاظِمُ : الْفَسَادُ أَجْوَدُ . وَنَقَلَهُ أَبُو الطَّيِّبِ الشَّافِعِيُّ عَنْ الْإِمَامِ أَحْمَدَ ، قَالَ الطُّوفِيُّ فِي مُخْتَصَرِ الرَّوْضَةِ وَهُوَ الصَّحِيحُ مِنْ مَذْهَبِنَا ، وَنَصَرَهُ شَارِحُهُ الشَّيْخُ عَلَاءُ الدِّينِ الْعَسْقَلَانِيُّ وَمُخْتَصَرِ مُخْتَصَرِ الطُّوفِيِّ ، وَهُوَ شَيْخُنَا صَاحِبُ تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ الْقَاضِي عِزُّ الدِّينِ ، لَكِنْ خَالَفَ ذَلِكَ فِي تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ ، كَمَا تَقَدَّمَ .

وَقَالَ فِي الْفُصُولِ فِي فُصُولِ الْإِقْرَارِ : وَقَالَتْ طَائِفَةٌ : الِاسْتِثْنَاءُ جَائِزٌ فِيمَا لَمْ يَبْلُغْ النِّصْفَ وَالثُّلُثَ ، وَبِهِ أَقُولُ ، انْتَهَى ، فَظَاهِرُ هَذَا أَنَّ اسْتِثْنَاءَ الثُّلُثِ لَا يَصِحُّ ، وَلَا أَعْلَمُ بِهِ قَائِلًا مِنْ الْأَصْحَابِ ، وَلَا نَسَبُوهُ إلَيْهِ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

[ ص: 407 ] باب الاستثناء في الطلاق ( مسألة 1 ) قوله : يصح استثناء الأقل في طلاقه . خلافا لأبي بكر ومطلقاته وإقراره ، وقيل : والأكثر ، وفي النصف وجهان ، وذكرهما أبو الفرج وصاحب الروضة روايتين ، انتهى وذكرهما أيضا روايتين في الخلاصة ، وأطلقهما في الهداية والفصول والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني والكافي والمقنع والهادي والبلغة والمحرر والشرح والنظم والقواعد الأصولية وغيرهم .

( أحدهما ) يصح ، وهو الصحيح ، قال ابن هبيرة : الصحة ظاهر المذهب ، وصححه في التصحيح وتصحيح المحرر والرعايتين والحاوي الصغير ، واختاره ابن عبدوس في تذكرته ، وبه قطع في الإرشاد والوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم ، وهو ظاهر كلام ابن عقيل في التذكرة في الطلاق والإقرار ، فإنه ذكر فيهما : لا يصح استثناء الأكثر ، واقتصر عليه .

( والوجه الثاني ) لا يصح ، قال في تجريد العناية : لا يصح استثناء منك على الأظهر ، قال الناظم : الفساد أجود . ونقله أبو الطيب الشافعي عن الإمام أحمد ، قال الطوفي في مختصر الروضة وهو الصحيح من مذهبنا ، ونصره شارحه الشيخ علاء الدين العسقلاني ومختصر مختصر الطوفي ، وهو شيخنا صاحب تصحيح المحرر القاضي عز الدين ، لكن خالف ذلك في تصحيح المحرر ، كما تقدم .

وقال في الفصول في فصول الإقرار : وقالت طائفة : الاستثناء جائز فيما لم يبلغ النصف والثلث ، وبه أقول ، انتهى ، فظاهر هذا أن استثناء الثلث لا يصح ، ولا أعلم به قائلا من الأصحاب ، ولا نسبوه إليه ، والله أعلم .