( وإن شرط تركها على الأشجار فسد ) البيع كشرط القطع على البائع حاوي . ( وقيل : ) قائله محمد . ( لا ) يفسد ( إذا تناهت ) الثمرة للتعارف فكان شرطا يقتضيه العقد ( وبه يفتى ) بحر عن الأسرار ، لكن في القهستاني عن المضمرات أنه على قولهما الفتوى فتنبه . قيد باشتراط الترك لأنه لو شراها مطلقا وتركها بإذن البائع طاب له الزيادة وإن بغير إذنه تصدق بما زاد في ذاتها وإن بعدما تناهت لم يتصدق بشيء

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : فَسَدَ ) أَيْ مُطْلَقًا كَمَا يُرْشِدُ إلَيْهِ التَّفْصِيلُ فِي الْقَوْلِ الْمُقَابِلِ لَهُ فَافْهَمْ . وَعَلَّلَ فِي الْبَحْرِ الْفَسَادَ بِأَنَّهُ شَرْطٌ لَا يَقْتَضِيهِ الْعَقْدُ وَهُوَ شَغْلُ مِلْكِ الْغَيْرِ . ( قَوْلُهُ : كَشَرْطِ الْقَطْعِ عَلَى الْبَائِعِ ) فِي الْبَحْرِ عَنْ الْوَلْوَالِجيَّةِ : بَاعَ عِنَبًا جُزَافًا وَكَذَا الثُّومُ فِي الْأَرْضِ وَالْجَزَرُ وَالْبَصَلُ ، فَعَلَى الْمُشْتَرِي قَطْعُهُ إذَا خَلَّى بَيْنَهُ وَبَيْنَ الْمُشْتَرَى ; لِأَنَّ الْقَطْعَ إنَّمَا يَجِبُ عَلَى الْبَائِعِ إذَا وَجَبَ عَلَيْهِ الْكَيْلُ أَوْ الْوَزْنُ وَلَمْ يَجِبْ ; لِأَنَّهُ لَمْ يَبِعْ مُكَايَلَةً وَلَا مُوَازَنَةً . ( قَوْلُهُ : وَبِهِ يُفْتَى ) قَالَ : فِي الْفَتْحِ : وَيَجُوزُ عِنْدَ مُحَمَّدٍ اسْتِحْسَانًا وَهُوَ قَوْلُ الْأَئِمَّةِ الثَّلَاثَةِ ، وَاخْتَارَهُ الطَّحَاوِيُّ لِعُمُومِ الْبَلْوَى . ( قَوْلُهُ : بَحْرٌ عَنْ الْأَسْرَارِ ) عِبَارَةُ الْبَحْرِ وَفِي الْأَسْرَارِ الْفَتْوَى عَلَى قَوْلِ مُحَمَّدٍ ، وَبِهِ أَخَذَ الطَّحَاوِيُّ وَفِي الْمُنْتَقَى ضَمَّ إلَيْهِ أَبَا يُوسُفَ وَفِي التُّحْفَةِ وَالصَّحِيحُ قَوْلُهُمَا . ( قَوْلُهُ : لَكِنْ فِي الْقُهُسْتَانِيِّ عَنْ الْمُضْمَرَاتِ ) حَقُّهُ أَنْ يَقُولَ عَنْ النِّهَايَةِ ; لِأَنَّ عِبَارَةَ الْقُهُسْتَانِيِّ مَعَ الْمَتْنِ : وَشَرْطُ تَرْكِهَا عَلَى الشَّجَرِ وَالرِّضَا بِهِ يُفْسِدُ الْبَيْعَ عِنْدَهُمَا وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى كَمَا فِي النِّهَايَةِ ، وَلَا يُفْسِدُ عِنْدَ مُحَمَّدٍ إنْ بَدَا صَلَاحُ بَعْضٍ وَقَرُبَ صَلَاحُ الْبَاقِي وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى كَمَا فِي الْمُضْمَرَاتِ ا هـ .

وَمَا نَقَلَهُ الْقُهُسْتَانِيُّ عَنْ الْمُضْمَرَاتِ مُخَالِفٌ لِمَا فِي الْهِدَايَةِ وَالْفَتْحِ وَالْبَحْرِ وَغَيْرِهَا مِنْ حِكَايَةِ الْخِلَافِ فِي الَّذِي تَنَاهَى صَلَاحُهُ ، فَإِنَّهُ صَرِيحٌ فِي تَنَاهِي الصَّلَاحِ لَا فِي بُدُوِّهِ ، وَأَيْضًا الْمُتَبَادَرُ مِنْهُ صَلَاحُ الْكُلِّ . تَأَمَّلْ . ( قَوْلُهُ : فَتَنَبَّهْ ) أَشَارَ بِهِ إلَى اخْتِلَافِ التَّصْحِيحِ وَتَخْيِيرِ الْمُفْتِي فِي الْإِفْتَاءِ بِأَيِّهِمَا شَاءَ لَكِنْ حَيْثُ كَانَ قَوْلُ مُحَمَّدٍ هُوَ الِاسْتِحْسَانَ يَتَرَجَّحُ عَلَى قَوْلِهِمَا تَأَمَّلْ . ( قَوْلُهُ : قَيَّدَ بِاشْتِرَاطِ التَّرْكِ ) أَيْ قَيَّدَ الْمُصَنِّفُ الْفَسَادَ بِهِ . ( قَوْلُهُ : مُطْلَقًا ) أَيْ بِلَا شَرْطِ تَرْكٍ أَوْ قَطْعٍ ، وَظَاهِرُهُ وَلَوْ كَانَ التَّرْكُ مُتَعَارَفًا مَعَ أَنَّهُمْ قَالُوا : الْمَعْرُوفُ عُرْفًا كَالْمَشْرُوطِ نَصًّا ، وَمُقْتَضَاهُ فَسَادُ الْبَيْعِ وَعَدَمُ حِلِّ الزِّيَادَةِ . تَأَمَّلْ . ( قَوْلُهُ : طَابَ لَهُ الزِّيَادَةُ ) هِيَ مَا زَادَ فِي ذَاتِ الْمَبِيعِ فَلَا يُنَافِي مَا قَدَّمْنَاهُ مِنْ أَنَّهُ لَوْ أَثْمَرَتْ ثَمَرًا آخَرَ ، فَإِنْ قَبْلَ الْقَبْضِ فَسَدَ الْبَيْعُ أَوْ بَعْدَهُ يَشْتَرِكَانِ فِيهِ ; لِأَنَّ ذَاكَ فِي الزِّيَادَةِ عَلَى الْمَبِيعِ مِمَّا لَمْ يَقَعْ عَلَيْهِ الْبَيْعُ ، وَهَذَا فِي زِيَادَةِ مَا وَقَعَ عَلَيْهِ الْبَيْعُ كَمَا أَفَادَهُ فِي النَّهْرِ . وَحَاصِلُهُ : أَنَّ الْمُرَادَ هُنَا الزِّيَادَةُ الْمُتَّصِلَةُ لَا الْمُنْفَصِلَةُ . ( قَوْلُهُ : تَصَدَّقَ بِمَا زَادَ فِي ذَاتِهَا ) لِحُصُولِهِ بِجِهَةٍ مَحْظُورَةٍ بَحْرٌ وَتُعْرَفُ الزِّيَادَةُ بِالتَّقْوِيمِ يَوْمَ الْبَيْعِ وَالتَّقْوِيمِ يَوْمَ الْإِدْرَاكِ فَالزِّيَادَةُ تَفَاوُتُ مَا بَيْنَهُمَا . ط عَنْ الْعَيْنِيِّ . ( قَوْلُهُ : لَمْ يَتَصَدَّقْ بِشَيْءٍ ) نَعَمْ عَلَيْهِ إثْمُ غَصْبِ الْمَنْفَعَةِ فَتْحٌ .

( قوله : فسد ) أي مطلقا كما يرشد إليه التفصيل في القول المقابل له فافهم . وعلل في البحر الفساد بأنه شرط لا يقتضيه العقد وهو شغل ملك الغير . ( قوله : كشرط القطع على البائع ) في البحر عن الولوالجية : باع عنبا جزافا وكذا الثوم في الأرض والجزر والبصل ، فعلى المشتري قطعه إذا خلى بينه وبين المشترى ; لأن القطع إنما يجب على البائع إذا وجب عليه الكيل أو الوزن ولم يجب ; لأنه لم يبع مكايلة ولا موازنة . ( قوله : وبه يفتى ) قال : في الفتح : ويجوز عند محمد استحسانا وهو قول الأئمة الثلاثة ، واختاره الطحاوي لعموم البلوى . ( قوله : بحر عن الأسرار ) عبارة البحر وفي الأسرار الفتوى على قول محمد ، وبه أخذ الطحاوي وفي المنتقى ضم إليه أبا يوسف وفي التحفة والصحيح قولهما . ( قوله : لكن في القهستاني عن المضمرات ) حقه أن يقول عن النهاية ; لأن عبارة القهستاني مع المتن : وشرط تركها على الشجر والرضا به يفسد البيع عندهما وعليه الفتوى كما في النهاية ، ولا يفسد عند محمد إن بدا صلاح بعض وقرب صلاح الباقي وعليه الفتوى كما في المضمرات ا هـ .

وما نقله القهستاني عن المضمرات مخالف لما في الهداية والفتح والبحر وغيرها من حكاية الخلاف في الذي تناهى صلاحه ، فإنه صريح في تناهي الصلاح لا في بدوه ، وأيضا المتبادر منه صلاح الكل . تأمل . ( قوله : فتنبه ) أشار به إلى اختلاف التصحيح وتخيير المفتي في الإفتاء بأيهما شاء لكن حيث كان قول محمد هو الاستحسان يترجح على قولهما تأمل . ( قوله : قيد باشتراط الترك ) أي قيد المصنف الفساد به . ( قوله : مطلقا ) أي بلا شرط ترك أو قطع ، وظاهره ولو كان الترك متعارفا مع أنهم قالوا : المعروف عرفا كالمشروط نصا ، ومقتضاه فساد البيع وعدم حل الزيادة . تأمل . ( قوله : طاب له الزيادة ) هي ما زاد في ذات المبيع فلا ينافي ما قدمناه من أنه لو أثمرت ثمرا آخر ، فإن قبل القبض فسد البيع أو بعده يشتركان فيه ; لأن ذاك في الزيادة على المبيع مما لم يقع عليه البيع ، وهذا في زيادة ما وقع عليه البيع كما أفاده في النهر . وحاصله : أن المراد هنا الزيادة المتصلة لا المنفصلة . ( قوله : تصدق بما زاد في ذاتها ) لحصوله بجهة محظورة بحر وتعرف الزيادة بالتقويم يوم البيع والتقويم يوم الإدراك فالزيادة تفاوت ما بينهما . ط عن العيني . ( قوله : لم يتصدق بشيء ) نعم عليه إثم غصب المنفعة فتح .