( حرر حاملا عتقا ) أصالة وقصدا ( إذا ولدته بعد عتقها لأقل من نصف حول ) ولأكثر عتق تبعا ، وثمرته [ ص: 653 ] انجرار ولائه ( ولو حرره ) ولو بلفظ علقة أو مضغة أو إن حملت بولد فهو حر ( عتق فقط ) ولم يجز بيع الأم وجاز هبتها ، ولو دبره لم تجز هبتها في الأصح ; لأنه كمشاع وبطل شرط المال عليه ، وكذا على أمه ، لكن يشترط قبولها للعتق . وفي الظهيرية : قال : ما في بطنك متى أدى إلي ألفا تعليق . وفيها : أوصى له ومات وأعتقه الورثة جاز وضمنوه يوم الولادة . ولو قال أكبر ولد في بطنك حر فولدت ولدين فأولهما خروجا أكبر .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ عَتَقَا ) أَطْلَقَهُ فَشَمِلَ مَا إذَا اسْتَثْنَى حَمْلَهَا فَإِنَّهُ يَعْتِقُ تَبَعًا لَهَا كَمَا فِي التَّتَارْخَانِيَّة ( قَوْلُهُ أَصَالَةً ) بِفَتْحِ الْهَمْزَةِ ، وَعَطْفُ الْقَصْدِ عَلَيْهَا مِنْ عَطْفِ الْعِلَّةِ عَلَى الْمَعْلُولِ ط . أَمَّا فِي الْأُمِّ فَظَاهِرٌ ، وَأَمَّا فِي الْجَنِينِ فَمِنْ حَيْثُ إنَّهُ جُزْءٌ ، وَالتَّحْرِيرُ الْمُسَلَّطُ عَلَى الْكُلِّ مُسَلَّطٌ عَلَى الْجُزْءِ أَصَالَةً وَقَصْدًا ، وَهَذَا لَا يُنَافِي قَوْلَ الْبَحْرِ عَتَقَا : أَيْ الْأُمُّ وَالْحَمْلُ تَبَعًا لَهَا ; لِأَنَّهُ بِاعْتِبَارِ كَوْنِ الْجُزْءِ فِي ضِمْنِ الْكُلِّ ح ، وَهَذَا مُقَيَّدٌ بِأَنْ لَا يَكُونَ خَرَجَ أَكْثَرُ الْوَلَدِ ، فَإِنْ خَرَجَ أَكْثَرُهُ لَا يَعْتِقُ ; لِأَنَّهُ كَالْمُنْفَصِلِ فِي حَقِّ الْأَحْكَامِ ، أَلَا تَرَى أَنَّهُ تَنْقَضِي بِهِ الْعِدَّةُ ، وَلَوْ مَاتَ فِي هَذِهِ الْحَالَةِ يَرِثُ ، وَتَمَامُهُ فِي الْبَحْرِ ( قَوْلُهُ إذَا وَلَدَتْهُ إلَخْ ) لِلتَّيَقُّنِ بِوُجُودِهِ وَقْتَ الْإِعْتَاقِ ط ( قَوْلُهُ وَلَوْ لِأَكْثَرَ ) أَيْ مِنْ الْأَقَلِّ فَيَشْمَلُ تَمَامَ النِّصْفِ ح .

( قَوْلُهُ عَتَقَ تَبَعًا ) حَاصِلُهُ أَنَّ الْحَمْلَ يَعْتِقُ بِإِعْتَاقِ أُمِّهِ مُطْلَقًا ، لَكِنَّهُ إذَا وَلَدَتْهُ لِأَقَلَّ مِنْ نِصْفِ حَوْلٍ يَعْتِقُ أَصَالَةً وَلِأَكْثَرَ تَبَعًا ، وَإِنَّمَا قَيَّدَ الْمُصَنِّفُ بِالْأَوَّلِ لِئَلَّا يَتَكَرَّرَ مَعَ قَوْلِهِ الْآتِي وَالْوَلَدُ يَتْبَعُ الْأُمَّ إلَخْ ( قَوْلُهُ وَثَمَرَتُهُ ) أَيْ ثَمَرَةُ الْفَرْقِ بَيْنَ عِتْقِهِ أَصَالَةً أَوْ تَبَعًا انْجِرَارُ وَلَائِهِ ، وَهِيَ مَذْكُورَةٌ فِي كِتَابِ الْوَلَاءِ حَيْثُ قَالَ هُنَاكَ : وَمَنْ أَعْتَقَ أَمَتَهُ وَالْحَالُ أَنَّ زَوْجَهَا قِنٌّ لِلْغَيْرِ فَوَلَدَتْ لِأَقَلَّ مِنْ نِصْفِ حَوْلٍ مُذْ عَتَقَتْ لَا يُنْقَلُ وَلَاءُ الْحَمْلِ عَنْ مَوَالِي الْأُمِّ أَبَدًا ، فَإِذَا وَلَدَتْ بَعْدَ عِتْقِهَا لِأَكْثَرَ مِنْ نِصْفِ حَوْلِ فَوَلَاؤُهُ لِمَوَالِي الْأُمِّ أَيْضًا لِتَعَذُّرِ تَبَعِيَّتِهِ لِلْأَبِ لِرِقِّهِ ، فَإِنْ عَتَقَ الْقِنُّ وَهُوَ الْأَبُ قَبْلَ مَوْتِ الْوَلَدِ جَرَّ وَلَاءُ ابْنِهِ إلَى مَوَالِيهِ لِزَوَالِ الْمَانِعِ ، هَذَا إذَا لَمْ تَكُنْ مُعْتَدَّةً ، فَلَوْ مُعْتَدَّةً فَوَلَدَتْ لِأَكْثَرَ مِنْ نِصْفِ حَوْلٍ مِنْ الْعِتْقِ [ ص: 653 ] وَلِدُونِ حَوْلَيْنِ مِنْ الْفِرَاقِ لَا يَنْتَقِلُ لِمَوَالِي الْأَبِ . ا هـ أَيْ لِلتَّيَقُّنِ بِوُجُودِ الْحَمْلِ عِنْدَ الْعِتْقِ حَيْثُ وَجَبَتْ إضَافَةُ الْعُلُوقِ إلَى مَا قَبْلَ الْفِرَاقِ ( قَوْلُهُ وَلَوْ حَرَّرَهُ إلَخْ ) أَيْ حَرَّرَ الْحَمْلَ وَحْدَهُ ، بِأَنْ قَالَ : حَمْلُك حُرٌّ أَوْ قَالَ الْمُضْغَةُ أَوْ الْعَلَقَةُ الَّتِي فِي بَطْنِك حُرٌّ عَتَقَ خَانِيَّةٌ .

لَكِنْ لَا بُدَّ مِنْ تَحَقُّقِ وُجُودِهِ قَبْلَ التَّحْرِيرِ بِأَنْ وَلَدَتْهُ لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ ، فَلَوْ لِسِتَّةٍ فَأَكْثَرَ لَا يَعْتِقُ ، وَلَا يَكُونُ قَوْلُهُ مَا فِي بَطْنِك حُرٌّ إقْرَارًا بِوُجُودِهِ لِعَدَمِ التَّيَقُّنِ بِهِ لِجَوَازِ حُدُوثِهِ ، وَتَمَامُهُ فِي الْبَحْرِ ( قَوْلُهُ أَوْ إنْ حَمَلْت بِوَلَدٍ فَهُوَ حُرٌّ ) الظَّاهِرُ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ أَنْ تَلِدَهُ لِأَكْثَرَ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ إذْ لَوْ كَانَ أَقَلَّ عَلِمَ أَنَّهُ حَمْلٌ مَوْجُودٌ وَالشَّرْطُ حَمْلٌ حَادِثٌ ، وَيَنْبَغِي أَنَّهُ لَوْ أَنْكَرَ حُدُوثَهُ بَعْدَ سِتَّةِ أَشْهُرٍ أَنْ يَكُونَ الْقَوْلُ لَهُ إلَى سَنَتَيْنِ ، أَمَّا بَعْدَهُمَا فَهُوَ حَمْلٌ حَادِثٌ يَقِينًا تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ عَتَقَ فَقَطْ ) أَيْ دُونَ الْأُمِّ إذْ لَا وَجْهَ لِإِعْتَاقِهَا مَقْصُودًا لِعَدَمِ الْإِضَافَةِ ، وَلَا تَبَعًا ; لِأَنَّ فِيهِ قَلْبَ الْمَوْضُوعِ نَهْرٌ .

( قَوْلُهُ وَلَمْ يَجُزْ بَيْعُ الْأُمِّ إلَخْ ) ; لِأَنَّهُ لَمَّا كَانَ مَا فِي بَطْنِهَا لَا يَقْبَلُ النَّقْلَ صَارَ بِمَنْزِلَةِ الْحَمْلِ الْمُسْتَثْنَى ، وَالِاسْتِثْنَاءُ شَرْطٌ فَاسِدٌ فِي الْبَيْعِ وَالْهِبَةِ ، لَكِنَّ الْبَيْعَ يَبْطُلُ بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ ، بِخِلَافِ الْهِبَةِ كَمَا يَأْتِي فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ ح ( قَوْلُهُ لَمْ تَجُزْ هِبَتُهَا فِي الْأَصَحِّ ) وَالْفَرْقُ أَنَّ بِالتَّدْبِيرِ لَا يَزُولُ مِلْكُهُ عَمَّا فِي الْبَطْنِ ، فَإِذَا وَهَبَ الْأُمَّ بَعْدَ التَّدْبِيرِ فَالْمَوْهُوبُ مُتَّصِلٌ بِمَا لَيْسَ بِمَوْهُوبٍ فَيَكُونُ فِي مَعْنَى هِبَةِ الْمُشَاعِ فِيمَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ ، وَأَمَّا بَعْدَ الْعِتْقِ مَا فِي الْبَطْنِ غَيْرُ مَمْلُوكٍ بَحْرٌ عَنْ الْمَبْسُوطِ ( قَوْلُهُ وَبَطَلَ شَرْطُ الْمَالِ عَلَيْهِ إلَخْ ) ; لِأَنَّهُ لَا وَجْهَ إلَى إلْزَامِ الْمَالِ عَلَى الْجَنِينِ لِعَدَمِ الْوِلَايَةِ عَلَيْهِ وَلَا إلَى إلْزَامِ أُمِّهِ ; فَإِذَا قَالَ أَعْتَقْت مَا فِي بَطْنِكِ عَلَى أَلْفٍ عَلَيْك فَقَبِلَتْ فَجَاءَتْ بِوَلَدٍ لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ يَعْتِقُ بِلَا شَيْءٍ ; لِأَنَّهُ مُعَلَّقٌ بِقَبُولِهَا الْأَلْفَ وَقَدْ قَبِلَتْهُ فَعَتَقَ الْوَلَدُ وَبَطَلَ الْمَالُ ; لِأَنَّ اشْتِرَاطَ بَدَلِ الْعِتْقِ عَلَى غَيْرِ الْمُعْتَقِ لَا يَجُوزُ بَحْرٌ مُلَخَّصًا ( قَوْلُهُ لَكِنْ يُشْتَرَطُ قَبُولُهَا ) أَيْ قَبُولُهَا الْمَالَ إذَا شَرَطَهُ عَلَيْهَا ، وَقَوْلُهُ لِلْعِتْقِ مُتَعَلِّقٌ بِيُشْتَرَطُ ( قَوْلُهُ قَالَ مَا فِي بَطْنِكِ ) الْخَبَرُ مَحْذُوفٌ تَقْدِيرُهُ حُرٌّ وَهُوَ مَوْجُودٌ فِي بَعْضِ النُّسَخِ ( قَوْلُهُ تَعْلِيقٌ ) أَيْ عَلَى الْأَدَاءِ ، فَإِذَا وَلَدَتْ لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ فَهُوَ حُرٌّ مَتَى أَدَّى إلَيْهِ الْأَلْفَ كَمَا فِي الْبَحْرِ ( قَوْله أَوْصَى بِهِ ) أَيْ بِمَا فِي بَطْنِ أَمَتِهِ وَمَاتَ أَيْ الْمُوصِي وَأَعْتَقَهُ الْوَرَثَةُ : أَيْ أَعْتَقُوا مَا فِي بَطْنِهَا تَبَعًا لِإِعْتَاقِ أُمِّهِ . وَالْعِبَارَةُ فِي الْبَحْرِ عَنْ الظَّهِيرِيَّةِ : وَهَكَذَا رَأَيْتهَا فِي الظَّهِيرِيَّةِ . وَالْأَحْسَنُ عِبَارَةُ كَافِي الْحَاكِمِ فَأَعْتَقَ الْوَارِثُ الْأَمَةَ إلَخْ . قَالَ ط وَالظَّاهِرُ عَدَمُ جَوَازِ إعْتَاقِهِ قَصْدًا ; لِأَنَّهُ غَيْرُ مَمْلُوكٍ لَهُمْ ( قَوْلُهُ جَازَ ) أَيْ إعْتَاقُهُمْ ; لِأَنَّهَا دَخَلَتْ فِي مِلْكِهِمْ وَلَمْ يَدْخُلْ حَمْلُهَا فِي مِلْكِ الْمُوصَى لَهُ إذْ لَا يَدْخُلُ فِي مِلْكِهِ إلَّا بَعْدَ الْوِلَادَةِ ط ( قَوْلُهُ وَضَمِنُوهُ يَوْمَ الْوِلَادَةِ ) ; لِأَنَّهُ أَوَّلُ يَوْمٍ يَدْخُلُ فِي مِلْكِهِ أَنْ لَوْ بَقِيَ بِلَا إعْتَاقٍ ط ( قَوْلُهُ فَأَوَّلُهُمَا خُرُوجًا أَكْبَرُ ) ظَاهِرُهُ لَوْ خَرَجَا مَعًا لَمْ يَعْتِقْ وَاحِدٌ مِنْهُمَا إلَّا أَنْ تَلِدَ ثَالِثًا قَبْلَ مُضِيِّ سِتَّةِ أَشْهُرٍ فَيَعْتِقَانِ ; لِأَنَّهُمَا أَكْبَرُ مِنْهُ وَالْوَلَدُ وَإِنْ ذُكِرَ مُفْرَدًا لَكِنَّهُ مُفْرَدٌ مُضَافٌ فَيَعُمُّ ط عَنْ السَّيِّدِ أَبِي السُّعُودِ .

( قوله عتقا ) أطلقه فشمل ما إذا استثنى حملها فإنه يعتق تبعا لها كما في التتارخانية ( قوله أصالة ) بفتح الهمزة ، وعطف القصد عليها من عطف العلة على المعلول ط . أما في الأم فظاهر ، وأما في الجنين فمن حيث إنه جزء ، والتحرير المسلط على الكل مسلط على الجزء أصالة وقصدا ، وهذا لا ينافي قول البحر عتقا : أي الأم والحمل تبعا لها ; لأنه باعتبار كون الجزء في ضمن الكل ح ، وهذا مقيد بأن لا يكون خرج أكثر الولد ، فإن خرج أكثره لا يعتق ; لأنه كالمنفصل في حق الأحكام ، ألا ترى أنه تنقضي به العدة ، ولو مات في هذه الحالة يرث ، وتمامه في البحر ( قوله إذا ولدته إلخ ) للتيقن بوجوده وقت الإعتاق ط ( قوله ولو لأكثر ) أي من الأقل فيشمل تمام النصف ح .

( قوله عتق تبعا ) حاصله أن الحمل يعتق بإعتاق أمه مطلقا ، لكنه إذا ولدته لأقل من نصف حول يعتق أصالة ولأكثر تبعا ، وإنما قيد المصنف بالأول لئلا يتكرر مع قوله الآتي والولد يتبع الأم إلخ ( قوله وثمرته ) أي ثمرة الفرق بين عتقه أصالة أو تبعا انجرار ولائه ، وهي مذكورة في كتاب الولاء حيث قال هناك : ومن أعتق أمته والحال أن زوجها قن للغير فولدت لأقل من نصف حول مذ عتقت لا ينقل ولاء الحمل عن موالي الأم أبدا ، فإذا ولدت بعد عتقها لأكثر من نصف حول فولاؤه لموالي الأم أيضا لتعذر تبعيته للأب لرقه ، فإن عتق القن وهو الأب قبل موت الولد جر ولاء ابنه إلى مواليه لزوال المانع ، هذا إذا لم تكن معتدة ، فلو معتدة فولدت لأكثر من نصف حول من العتق [ ص: 653 ] ولدون حولين من الفراق لا ينتقل لموالي الأب . ا هـ أي للتيقن بوجود الحمل عند العتق حيث وجبت إضافة العلوق إلى ما قبل الفراق ( قوله ولو حرره إلخ ) أي حرر الحمل وحده ، بأن قال : حملك حر أو قال المضغة أو العلقة التي في بطنك حر عتق خانية .

لكن لا بد من تحقق وجوده قبل التحرير بأن ولدته لأقل من ستة أشهر ، فلو لستة فأكثر لا يعتق ، ولا يكون قوله ما في بطنك حر إقرارا بوجوده لعدم التيقن به لجواز حدوثه ، وتمامه في البحر ( قوله أو إن حملت بولد فهو حر ) الظاهر أنه يشترط أن تلده لأكثر من ستة أشهر إذ لو كان أقل علم أنه حمل موجود والشرط حمل حادث ، وينبغي أنه لو أنكر حدوثه بعد ستة أشهر أن يكون القول له إلى سنتين ، أما بعدهما فهو حمل حادث يقينا تأمل ( قوله عتق فقط ) أي دون الأم إذ لا وجه لإعتاقها مقصودا لعدم الإضافة ، ولا تبعا ; لأن فيه قلب الموضوع نهر .

( قوله ولم يجز بيع الأم إلخ ) ; لأنه لما كان ما في بطنها لا يقبل النقل صار بمنزلة الحمل المستثنى ، والاستثناء شرط فاسد في البيع والهبة ، لكن البيع يبطل بالشروط الفاسدة ، بخلاف الهبة كما يأتي في البيع الفاسد ح ( قوله لم تجز هبتها في الأصح ) والفرق أن بالتدبير لا يزول ملكه عما في البطن ، فإذا وهب الأم بعد التدبير فالموهوب متصل بما ليس بموهوب فيكون في معنى هبة المشاع فيما يحتمل القسمة ، وأما بعد العتق ما في البطن غير مملوك بحر عن المبسوط ( قوله وبطل شرط المال عليه إلخ ) ; لأنه لا وجه إلى إلزام المال على الجنين لعدم الولاية عليه ولا إلى إلزام أمه ; فإذا قال أعتقت ما في بطنك على ألف عليك فقبلت فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر يعتق بلا شيء ; لأنه معلق بقبولها الألف وقد قبلته فعتق الولد وبطل المال ; لأن اشتراط بدل العتق على غير المعتق لا يجوز بحر ملخصا ( قوله لكن يشترط قبولها ) أي قبولها المال إذا شرطه عليها ، وقوله للعتق متعلق بيشترط ( قوله قال ما في بطنك ) الخبر محذوف تقديره حر وهو موجود في بعض النسخ ( قوله تعليق ) أي على الأداء ، فإذا ولدت لأقل من ستة أشهر فهو حر متى أدى إليه الألف كما في البحر ( قوله أوصى به ) أي بما في بطن أمته ومات أي الموصي وأعتقه الورثة : أي أعتقوا ما في بطنها تبعا لإعتاق أمه . والعبارة في البحر عن الظهيرية : وهكذا رأيتها في الظهيرية . والأحسن عبارة كافي الحاكم فأعتق الوارث الأمة إلخ . قال ط والظاهر عدم جواز إعتاقه قصدا ; لأنه غير مملوك لهم ( قوله جاز ) أي إعتاقهم ; لأنها دخلت في ملكهم ولم يدخل حملها في ملك الموصى له إذ لا يدخل في ملكه إلا بعد الولادة ط ( قوله وضمنوه يوم الولادة ) ; لأنه أول يوم يدخل في ملكه أن لو بقي بلا إعتاق ط ( قوله فأولهما خروجا أكبر ) ظاهره لو خرجا معا لم يعتق واحد منهما إلا أن تلد ثالثا قبل مضي ستة أشهر فيعتقان ; لأنهما أكبر منه والولد وإن ذكر مفردا لكنه مفرد مضاف فيعم ط عن السيد أبي السعود .