نعم إن بناه مائلا لملك غيره عدوانا وباعه منه وسلمه له برئ كما ذكره الزركشي وغيره ، والمراد بالواضع والباني المالك الآمر لا الصانع ; لأنه آلة ، نعم إن كانت عاقلته يوم التلف غيرها يوم الوضع أو البناء اختص الضمان به ( وإن ) ( بنى جداره مائلا إلى شارع ) أو مسجدا وملك غيره بغير إذنه ومنه السكة التي لا تنفذ كما مر ( فكجناح ) فيضمن الكل إن حصل التلف بالمائل والنصف إن حصل بالكل .

ويؤخذ منه أنه لو بناه مائلا من أصله ضمن كل التالف مطلقا وهو واضح ، أو إلى ملكه أو موات فلا ضمان لثبوت التصرف له كيف شاء ، وما تفقهه الأذرعي من أنه لو كان ملكه مستحق المنفعة للغير بنحو إجارة ضمن ; لأنه استعمل هواء مستحقا لغيره مردود ، ولصاحب الملك مطالبة من مال جداره إلى ملكه بنقضه أو إصلاحه كأغصان شجرة انتشرت إلى هواء ملكه فله طلب إزالتها [ ص: 359 ] لكن لا ضمان فيما تلف به ( أو ) بناء ( مستويا فمال ) إلى ممر ( وسقط ) وأتلف شيئا حال سقوطه أو بعده ( فلا ضمان ) إذ الميل لم يحصل بفعله ( وقيل إن أمكنه هدمه أو إصلاحه ضمن ) لتقصيره بترك الهدم والإصلاح ، وعليه فيتجه عدم الفرق بين أن يطالب بهدمه ورفعه أم لا

نَعَمْ إنْ بَنَاهُ مَائِلًا لِمِلْكِ غَيْرِهِ عُدْوَانًا وَبَاعَهُ مِنْهُ وَسَلَّمَهُ لَهُ بَرِئَ كَمَا ذَكَرَهُ الزَّرْكَشِيُّ وَغَيْرُهُ ، وَالْمُرَادُ بِالْوَاضِعِ وَالْبَانِي الْمَالِكُ الْآمِرُ لَا الصَّانِعُ ; لِأَنَّهُ آلَةٌ ، نَعَمْ إنْ كَانَتْ عَاقِلَتُهُ يَوْمَ التَّلَفِ غَيْرَهَا يَوْمَ الْوَضْعِ أَوْ الْبِنَاءِ اُخْتُصَّ الضَّمَانُ بِهِ ( وَإِنْ ) ( بَنَى جِدَارَهُ مَائِلًا إلَى شَارِعٍ ) أَوْ مَسْجِدًا وَمِلْكِ غَيْرَهُ بِغَيْرِ إذْنِهِ وَمِنْهُ السِّكَّةُ الَّتِي لَا تَنْفُذُ كَمَا مَرَّ ( فَكَجَنَاحٍ ) فَيَضْمَنُ الْكُلَّ إنْ حَصَلَ التَّلَفُ بِالْمَائِلِ وَالنِّصْفَ إنْ حَصَلَ بِالْكُلِّ .

وَيُؤْخَذُ مِنْهُ أَنَّهُ لَوْ بَنَاهُ مَائِلًا مِنْ أَصْلِهِ ضَمِنَ كُلَّ التَّالِفِ مُطْلَقًا وَهُوَ وَاضِحٌ ، أَوْ إلَى مِلْكِهِ أَوْ مَوَاتٍ فَلَا ضَمَانَ لِثُبُوتِ التَّصَرُّفِ لَهُ كَيْفَ شَاءَ ، وَمَا تَفَقَّهَهُ الْأَذْرَعِيُّ مِنْ أَنَّهُ لَوْ كَانَ مَلَكَهُ مُسْتَحِقُّ الْمَنْفَعَةِ لِلْغَيْرِ بِنَحْوِ إجَارَةٍ ضَمِنَ ; لِأَنَّهُ اسْتَعْمَلَ هَوَاءً مُسْتَحَقًّا لِغَيْرِهِ مَرْدُودٌ ، وَلِصَاحِبِ الْمِلْكِ مُطَالَبَةُ مَنْ مَالَ جِدَارُهُ إلَى مِلْكِهِ بِنَقْضِهِ أَوْ إصْلَاحِهِ كَأَغْصَانِ شَجَرَةٍ انْتَشَرَتْ إلَى هَوَاءِ مِلْكِهِ فَلَهُ طَلَبُ إزَالَتِهَا [ ص: 359 ] لَكِنْ لَا ضَمَانَ فِيمَا تَلِفَ بِهِ ( أَوْ ) بِنَاءً ( مُسْتَوِيًا فَمَالَ ) إلَى مَمَرٍّ ( وَسَقَطَ ) وَأَتْلَفَ شَيْئًا حَالَ سُقُوطِهِ أَوْ بَعْدَهُ ( فَلَا ضَمَانَ ) إذْ الْمَيْلُ لَمْ يَحْصُلْ بِفِعْلِهِ ( وَقِيلَ إنْ أَمْكَنَهُ هَدْمُهُ أَوْ إصْلَاحُهُ ضَمِنَ ) لِتَقْصِيرِهِ بِتَرْكِ الْهَدْمِ وَالْإِصْلَاحِ ، وَعَلَيْهِ فَيُتَّجَهُ عَدَمُ الْفَرْقِ بَيْنَ أَنْ يُطَالَبَ بِهَدْمِهِ وَرَفْعِهِ أَمْ لَا

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : بَرِئَ ) أَيْ وَإِنْ لَمْ يَتَعَرَّضْ لِلْبَرَاءَةِ مِنْهُ ; لِأَنَّهُ بِدُخُولِهِ فِي مِلْكِهِ صَارَ يَسْتَحِقُّ إبْقَاءَهُ وَلَا يُكَلَّفُ هَدْمَهُ لِمَا فِيهِ مِنْ إزَالَةِ مِلْكِهِ عَنْ مِلْكِهِ ( قَوْلُهُ : وَالْمُرَادُ بِالْوَاضِعِ وَالْبَانِي الْمَالِكُ ) يَنْبَغِي أَنَّ الْمُرَادَ بِالْمَالِكِ أَعَمُّ مِنْ مَالِكِ الْعَيْنِ وَالْمَنْفَعَةِ حَيْثُ سَاغَ لَهُ إخْرَاجُ الْمِيزَابِ ( قَوْلُهُ : اُخْتُصَّ الضَّمَانُ بِهِ ) أَيْ الْآمِرِ .

وَظَاهِرُهُ أَنَّهُ لَا ضَمَانَ عَلَى بَيْتِ الْمَالِ فِي هَذِهِ الْحَالَةِ ( قَوْلُهُ : ضَمِنَ كُلَّ التَّالِفِ مُطْلَقًا ) أَيْ سَوَاءٌ تَلِفَ بِكُلِّهِ أَوْ بَعْضِهِ ( قَوْلُهُ : مِنْ أَنَّهُ لَوْ كَانَ مَلَكَهُ ) أَيْ الَّذِي أَخْرَجَ إلَيْهِ الْمِيزَابَ مَثَلًا ، وَقَوْلُهُ مَرْدُودٌ ، أَيْ بِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ فِي مِلْكِهِ وَاسْتِحْقَاقُ غَيْرِهِ عَارِضٌ لَا اعْتِبَارَ بِهِ ( قَوْلُهُ : وَلِصَاحِبِ الْمِلْكِ ) وَخَرَجَ بِصَاحِبِ الْمِلْكِ الْحَاكِمُ فَلَيْسَ لَهُ مُطَالَبَةُ مَنْ مَالَ جِدَارُهُ إلَى الشَّارِعِ بِنَقْضِهِ ا هـ سم عَلَى حَجّ .

أَقُولُ : وَمِثْلُهُ بِالْأَوْلَى عَدَمُ مُطَالَبَةِ الْحَاكِمِ مَنْ مَالَ جِدَارُهُ إلَى مِلْكِ غَيْرِهِ ( قَوْلُهُ : مَنْ مَالَ جِدَارُهُ إلَى مِلْكِهِ ) ظَاهِرُهُ وَإِنْ أَمَرَهُ الْقَاضِي بِرَفْعِهِ بِأَنْ كَانَ يَرَاهُ ( قَوْلُهُ : فَلَهُ طَلَبُ إزَالَتِهَا ) أَيْ فَلَوْ لَمْ يَفْعَلْ فَلِصَاحِبِ الْمِلْكِ نَقْضُهُ [ ص: 359 ] وَلَا رُجُوعَ لَهُ بِمَا يَغْرَمُهُ عَلَى النَّقْضِ ثُمَّ رَأَيْت الدَّمِيرِيِّ صَرَّحَ بِذَلِكَ

( قَوْلُهُ : وَعَلَيْهِ فَيُتَّجَهُ ) أَيْ عَلَى قَوْلِهِ وَقِيلَ إلَخْ .

[ فَرْعٌ ] قَالَ ع : لَوْ اخْتَلَّ جِدَارُهُ فَطَلَعَ السَّطْحَ وَدَقَّ لِإِصْلَاحِهِ فَسَقَطَ عَلَى إنْسَانٍ ، قَالَ الْبَغَوِيّ : إنْ سَقَطَ حَالَ الدَّقِّ فَعَلَى عَاقِلَتِهِ الدِّيَةُ ا هـ سم عَلَى مَنْهَجٍ .

وَقَوْلُ سم : حَالَ الدَّقِّ : أَيْ أَمَّا بَعْدَهُ ، فَإِنْ كَانَ السُّقُوطُ مُتَرَتِّبًا عَلَى الدَّقِّ السَّابِقِ لِحُصُولِ خَلَلٍ بِهِ ضَمِنَ وَإِلَّا فَلَا

حاشية المغربي

( قَوْلُهُ : بُرِئَ ) أَيْ لِأَنَّهُ إنَّمَا كَانَ يَضْمَنُ لَهُ فَقَطْ فَحَيْثُ مَلَكَ الْجِدَارَ بَرِئَ هُوَ مِنْ عُهْدَتِهِ ( قَوْلُهُ : نَعَمْ إنْ كَانَتْ عَاقِلَتُهُ إلَخْ . ) اُنْظُرْ مَا مَوْقِعُ هَذَا الِاسْتِدْرَاكِ ( قَوْلُهُ : اخْتَصَّ الضَّمَانُ بِهِ ) أَيْ بِالْبَانِي مَثَلًا

حاشية الشبراملسي

( قوله : برئ ) أي وإن لم يتعرض للبراءة منه ; لأنه بدخوله في ملكه صار يستحق إبقاءه ولا يكلف هدمه لما فيه من إزالة ملكه عن ملكه ( قوله : والمراد بالواضع والباني المالك ) ينبغي أن المراد بالمالك أعم من مالك العين والمنفعة حيث ساغ له إخراج الميزاب ( قوله : اختص الضمان به ) أي الآمر .

وظاهره أنه لا ضمان على بيت المال في هذه الحالة ( قوله : ضمن كل التالف مطلقا ) أي سواء تلف بكله أو بعضه ( قوله : من أنه لو كان ملكه ) أي الذي أخرج إليه الميزاب مثلا ، وقوله مردود ، أي بأنه تصرف في ملكه واستحقاق غيره عارض لا اعتبار به ( قوله : ولصاحب الملك ) وخرج بصاحب الملك الحاكم فليس له مطالبة من مال جداره إلى الشارع بنقضه ا هـ سم على حج .

أقول : ومثله بالأولى عدم مطالبة الحاكم من مال جداره إلى ملك غيره ( قوله : من مال جداره إلى ملكه ) ظاهره وإن أمره القاضي برفعه بأن كان يراه ( قوله : فله طلب إزالتها ) أي فلو لم يفعل فلصاحب الملك نقضه [ ص: 359 ] ولا رجوع له بما يغرمه على النقض ثم رأيت الدميري صرح بذلك

( قوله : وعليه فيتجه ) أي على قوله وقيل إلخ .

[ فرع ] قال ع : لو اختل جداره فطلع السطح ودق لإصلاحه فسقط على إنسان ، قال البغوي : إن سقط حال الدق فعلى عاقلته الدية ا هـ سم على منهج .

وقول سم : حال الدق : أي أما بعده ، فإن كان السقوط مترتبا على الدق السابق لحصول خلل به ضمن وإلا فلا

حاشية المغربي

( قوله : برئ ) أي لأنه إنما كان يضمن له فقط فحيث ملك الجدار برئ هو من عهدته ( قوله : نعم إن كانت عاقلته إلخ . ) انظر ما موقع هذا الاستدراك ( قوله : اختص الضمان به ) أي بالباني مثلا