( وإن ) ( قال كل ) من الزوجين ( إن صاحبه متعد ) عليه ( تعرف ) وجوبا فيما يظهر إن لم يظن فراقه لها ولم يندفع ما ظنه بينهما من الشر إلا بالتعرف ( القاضي الحال ) بينهما ( بثقة يخبرهما ) بفتح أوله وضم ثالثه بمجاورته لهما فإن لم يكن لهما جار ثقة أسكنهما بجنب ثقة وأمره بتعرف حالهما وينهيا إليه لعسر إقامة البينة على ذلك ، وكلامه كالرافعي صريح في اعتبار العدالة دون العدد وبه صرح في التهذيب . وقال الزركشي : الظاهر اعتبار من تسكن النفس لخبره لأنه من باب الخبر لا الشهادة ، وأيده غيره بأنهم يشترطوا صيغة شهادة ولا نحو حضور خصم ، ويؤخذ من ذلك الاكتفاء بعدل الرواية ( ومنع الظالم ) من ظلمه بنهيه أول مرة بغير تعزير وثانيا بتعزير ويعزرها مطلقا ، وكان الفرق أن له شبهة من حيث إن الشارع جعله وليا عليها في التأديب فاحتيط له بخلافها ( فإن اشتد الشقاق ) أي الخلاف ( بعث القاضي ) وجوبا للآية لأنه من باب دفع الظلامات ، وهو من الفروض العامة على القاضي ( حكما ) ويسن كونه ( من أهله وحكما ) ويسن كونه ( من أهلها ) فلا يكفي حكم واحد بل لا بد من اثنين ينظران في أمرهما بعد اختلاء حكم كل به ومعرفة ما عنده ( وهما وكيلان لهما ) لأنهما رشيدان فلا يولي عليهما في حقهما إذ البضع حقه والمال حقها ( وفي قول ) حاكمان ( موليان من ) جهة ( الحاكم ) لتسميتهما في الآية حكمين ، وقد يولي على الرشيد كالمفلس ويرد بأن التولية على المفلس لا لذاته وما هنا بخلافه .

( فعلى الأولى يشترط رضاهما ) ويشترط في الحكمين تكليف وإسلام وحرية وعدالة واهتداء للمقصود المبعوث من أجله لا الذكورة وإنما اعتبر فيهما ذلك مع أنهما وكيلان لتعلق وكالتهما بنظر الحاكم كما في أمينه ( فيوكل ) الزوج ( حكمه ) إن شاء ( بطلاق وقبول عوض خلع وتوكل ) الزوجة إن شاءت ( حكمها ببذل عوض ) للخلع ( وقبول طلاق به ) ثم يفعلان الأصلح من صلح أو تفريق ، فإن اختلف رأيهما بعث القاضي أمينين غيرهما ليتفقا على شيء فإن عجز عن توافقهما أدب القاضي الظالم واستوفى حق المظلوم ، ولو أغمي على أحد الزوجين أو جن قبل البعث امتنع أو غاب أحدهما بعده نفذ أمرهما كبقية الوكلاء ، ولا يجوز لوكيل في طلاق أن يخالع لأن توكله وإن أفاده مالا فوت عليه الرجعة ، ولا لوكيل في خلع أن يطلق مجانا ، ولو قال لوكيله خذ مالي منها ثم طلقها ، أو طلقها على أن تأخذ مالي منها اشترط تقدم أخذ المال على الطلاق ، وكذا لو قال خذ مالي منها وطلقها كما نقله في الروضة عن تصحيح البغوي وأقره ، لأن الوكيل يلزمه الاحتياط فلزمه ذلك وإن لم تكن الواو للترتيب ، فإن قال طلقها ثم خذ مالي منها جاز تقديم أخذ المال على ما ذكر لأنه زاد خيرا . قال الأذرعي : وكالتوكيل من جانب الزوج فيما ذكر التوكيل من جانب الزوجة كأن قالت خذ مالي منه ثم اختلعني

( وَإِنْ ) ( قَالَ كُلٌّ ) مِنْ الزَّوْجَيْنِ ( إنَّ صَاحِبَهُ مُتَعَدٍّ ) عَلَيْهِ ( تَعَرَّفَ ) وُجُوبًا فِيمَا يَظْهَرُ إنْ لَمْ يَظُنَّ فِرَاقَهُ لَهَا وَلَمْ يَنْدَفِعْ مَا ظَنَّهُ بَيْنَهُمَا مِنْ الشَّرِّ إلَّا بِالتَّعَرُّفِ ( الْقَاضِي الْحَالُّ ) بَيْنَهُمَا ( بِثِقَةٍ يَخْبُرُهُمَا ) بِفَتْحِ أَوَّلِهِ وَضَمِّ ثَالِثِهِ بِمُجَاوَرَتِهِ لَهُمَا فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُمَا جَارٌ ثِقَةٌ أَسْكَنَهُمَا بِجَنْبِ ثِقَةٍ وَأَمَرَهُ بِتَعَرُّفِ حَالِهِمَا وَيُنْهَيَا إلَيْهِ لِعُسْرِ إقَامَةِ الْبَيِّنَةِ عَلَى ذَلِكَ ، وَكَلَامُهُ كَالرَّافِعِيِّ صَرِيحٌ فِي اعْتِبَارِ الْعَدَالَةِ دُونَ الْعَدَدِ وَبِهِ صَرَّحَ فِي التَّهْذِيبِ . وَقَالَ الزَّرْكَشِيُّ : الظَّاهِرُ اعْتِبَارُ مَنْ تَسْكُنُ النَّفْسُ لِخَبَرِهِ لِأَنَّهُ مِنْ بَابِ الْخَبَرِ لَا الشَّهَادَةِ ، وَأَيَّدَهُ غَيْرُهُ بِأَنَّهُمْ يَشْتَرِطُوا صِيغَةَ شَهَادَةٍ وَلَا نَحْوَ حُضُورِ خَصْمٍ ، وَيُؤْخَذُ مِنْ ذَلِكَ الِاكْتِفَاءُ بِعَدْلِ الرِّوَايَةِ ( وَمَنَعَ الظَّالِمَ ) مِنْ ظُلْمِهِ بِنَهْيِهِ أَوَّلَ مَرَّةٍ بِغَيْرِ تَعْزِيرٍ وَثَانِيًا بِتَعْزِيرٍ وَيُعَزِّرُهَا مُطْلَقًا ، وَكَانَ الْفَرْقُ أَنَّ لَهُ شُبْهَةً مِنْ حَيْثُ إنَّ الشَّارِعَ جَعَلَهُ وَلِيًّا عَلَيْهَا فِي التَّأْدِيبِ فَاحْتِيطَ لَهُ بِخِلَافِهَا ( فَإِنْ اشْتَدَّ الشِّقَاقُ ) أَيْ الْخِلَافُ ( بَعَثَ الْقَاضِي ) وُجُوبًا لِلْآيَةِ لِأَنَّهُ مِنْ بَابِ دَفْعِ الظِّلَامَاتِ ، وَهُوَ مِنْ الْفُرُوضِ الْعَامَّةِ عَلَى الْقَاضِي ( حَكَمًا ) وَيُسَنُّ كَوْنُهُ ( مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا ) وَيُسَنُّ كَوْنُهُ ( مِنْ أَهْلِهَا ) فَلَا يَكْفِي حُكْمُ وَاحِدٍ بَلْ لَا بُدَّ مِنْ اثْنَيْنِ يَنْظُرَانِ فِي أَمْرِهِمَا بَعْدَ اخْتِلَاءِ حَكَمِ كُلٍّ بِهِ وَمَعْرِفَةِ مَا عِنْدَهُ ( وَهُمَا وَكِيلَانِ لَهُمَا ) لِأَنَّهُمَا رَشِيدَانِ فَلَا يُوَلِّي عَلَيْهِمَا فِي حَقِّهِمَا إذْ الْبُضْعُ حَقُّهُ وَالْمَالُ حَقُّهَا ( وَفِي قَوْلٍ ) حَاكِمَانِ ( مُوَلَّيَانِ مِنْ ) جِهَةِ ( الْحَاكِمِ ) لِتَسْمِيَتِهِمَا فِي الْآيَةِ حَكَمَيْنِ ، وَقَدْ يُوَلِّي عَلَى الرَّشِيدِ كَالْمُفْلِسِ وَيُرَدُّ بِأَنَّ التَّوْلِيَةَ عَلَى الْمُفْلِسِ لَا لِذَاتِهِ وَمَا هُنَا بِخِلَافِهِ .

( فَعَلَى الْأَوْلَى يُشْتَرَطُ رِضَاهُمَا ) وَيُشْتَرَطُ فِي الْحَكَمَيْنِ تَكْلِيفٌ وَإِسْلَامٌ وَحُرِّيَّةٌ وَعَدَالَةٌ وَاهْتِدَاءٌ لِلْمَقْصُودِ الْمَبْعُوثِ مِنْ أَجْلِهِ لَا الذُّكُورَةُ وَإِنَّمَا اُعْتُبِرَ فِيهِمَا ذَلِكَ مَعَ أَنَّهُمَا وَكِيلَانِ لِتَعَلُّقِ وَكَالَتِهِمَا بِنَظَرِ الْحَاكِمِ كَمَا فِي أَمِينِهِ ( فَيُوَكِّلُ ) الزَّوْجُ ( حَكَمَهُ ) إنْ شَاءَ ( بِطَلَاقٍ وَقَبُولِ عِوَضِ خُلْعٍ وَتُوَكِّلُ ) الزَّوْجَةُ إنْ شَاءَتْ ( حَكَمَهَا بِبَذْلِ عِوَضٍ ) لِلْخُلْعِ ( وَقَبُولِ طَلَاقٍ بِهِ ) ثُمَّ يَفْعَلَانِ الْأَصْلَحَ مِنْ صُلْحٍ أَوْ تَفْرِيقٍ ، فَإِنْ اخْتَلَفَ رَأْيُهُمَا بَعَثَ الْقَاضِي أَمِينَيْنِ غَيْرَهُمَا لِيَتَّفِقَا عَلَى شَيْءٍ فَإِنْ عَجَزَ عَنْ تَوَافُقِهِمَا أَدَّبَ الْقَاضِي الظَّالِمَ وَاسْتَوْفَى حَقَّ الْمَظْلُومِ ، وَلَوْ أُغْمِيَ عَلَى أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ أَوْ جُنَّ قَبْلَ الْبَعْثِ امْتَنَعَ أَوْ غَابَ أَحَدُهُمَا بَعْدَهُ نَفَذَ أَمْرُهُمَا كَبَقِيَّةِ الْوُكَلَاءِ ، وَلَا يَجُوزُ لِوَكِيلٍ فِي طَلَاقٍ أَنْ يُخَالِعَ لِأَنَّ تَوَكُّلَهُ وَإِنْ أَفَادَهُ مَالًا فَوَّتَ عَلَيْهِ الرَّجْعَةَ ، وَلَا لِوَكِيلٍ فِي خُلْعٍ أَنْ يُطَلِّقَ مَجَّانًا ، وَلَوْ قَالَ لِوَكِيلِهِ خُذْ مَالِي مِنْهَا ثُمَّ طَلِّقْهَا ، أَوْ طَلِّقْهَا عَلَى أَنْ تَأْخُذَ مَالِي مِنْهَا اشْتَرَطَ تَقَدُّمَ أَخْذِ الْمَالِ عَلَى الطَّلَاقِ ، وَكَذَا لَوْ قَالَ خُذْ مَالِي مِنْهَا وَطَلِّقْهَا كَمَا نَقَلَهُ فِي الرَّوْضَةِ عَنْ تَصْحِيحِ الْبَغَوِيّ وَأَقَرَّهُ ، لِأَنَّ الْوَكِيلَ يَلْزَمُهُ الِاحْتِيَاطُ فَلَزِمَهُ ذَلِكَ وَإِنْ لَمْ تَكُنْ الْوَاوُ لِلتَّرْتِيبِ ، فَإِنْ قَالَ طَلِّقْهَا ثُمَّ خُذْ مَالِي مِنْهَا جَازَ تَقْدِيمُ أَخْذِ الْمَالِ عَلَى مَا ذُكِرَ لِأَنَّهُ زَادَ خَيْرًا . قَالَ الْأَذْرَعِيُّ : وَكَالتَّوْكِيلِ مِنْ جَانِبِ الزَّوْجِ فِيمَا ذُكِرَ التَّوْكِيلُ مِنْ جَانِبِ الزَّوْجَةِ كَأَنْ قَالَتْ خُذْ مَالِي مِنْهُ ثُمَّ اخْتَلِعْنِي

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : أَسْكَنَهُمَا ) أَيْ وَإِنْ تَرَتَّبَ عَلَى ذَلِكَ زِيَادَةُ الْمُؤْنَةِ لِأَنَّ مَصْلَحَةَ السُّكْنَى تَعُودُ عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ : وَيُؤْخَذُ مِنْ ذَلِكَ الِاكْتِفَاءُ ) مُعْتَمَدٌ ، وَقَوْلُهُ بِعَدْلِ الرِّوَايَةِ أَيْ كَعَبْدٍ وَامْرَأَةٍ ( قَوْلُهُ : وَيُعَزِّرُهَا مُطْلَقًا ) أَيْ وَلَوْ فِي أَوَّلِ مَرَّةٍ ( قَوْلُهُ : لَا الذُّكُورَةُ ) أَيْ وَلَكِنْ تُسَنُّ ا هـ مَنْهَجٌ ( قَوْلُهُ : امْتَنَعَ ) أَيْ الْبَعْثُ حَتَّى يُفِيقَا وَيَأْذَنَا ( قَوْلُهُ : وَلَوْ قَالَ لِوَكِيلِهِ خُذْ مَالِي ) أَيْ الَّذِي هُوَ تَحْتَ يَدِهَا ( قَوْلُهُ : ثُمَّ اخْتَلِعْنِي ) [ ص: 393 ] أَيْ فَيُشْتَرَطُ تَقْدِيمُ أَخْذِ الْمَالِ عَلَى الِاخْتِلَاعِ ، فَلَوْ خَالَعَ قَبْلَ أَخْذِ الْمَالِ لَمْ يَصِحَّ .

حاشية المغربي

[ ص: 392 ] قَوْلُهُ : إنْ لَمْ يَظُنَّ فِرَاقَهُ لَهَا ) كَأَنَّ مُرَادَهُ بِهَذَا التَّقْيِيدِ أَنَّهُ إذَا ظَنَّ أَنَّ مُرَادَهُ فِرَاقُهَا وَأَنَّ الْحَالَ لَا يَلْتَئِمُ بَيْنَهُمَا يُسَمَّى فِي فِرَاقِهِمَا بِغَيْرِ تَعَرُّفٍ فَلْيُرَاجَعْ ( قَوْلُهُ وَلَوْ أُغْمِيَ عَلَى أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ إلَخْ ) فِي الرَّوْضِ قَبْلَ هَذَا مَا نَصُّهُ : فَإِنْ أُغْمِيَ عَلَى أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ أَوْ جُنَّ وَلَوْ بَعْدَ اسْتِعْلَامِ الْحَاكِمِ رَأْيَهُ لَمْ يَنْفُذْ حُكْمُهُمَا ، وَإِنْ أُغْمِيَ عَلَى أَحَدِهِمَا إلَى آخِرِ مَا فِي الشَّارِحِ .

حاشية الشبراملسي

( قوله : أسكنهما ) أي وإن ترتب على ذلك زيادة المؤنة لأن مصلحة السكنى تعود عليه ( قوله : ويؤخذ من ذلك الاكتفاء ) معتمد ، وقوله بعدل الرواية أي كعبد وامرأة ( قوله : ويعزرها مطلقا ) أي ولو في أول مرة ( قوله : لا الذكورة ) أي ولكن تسن ا هـ منهج ( قوله : امتنع ) أي البعث حتى يفيقا ويأذنا ( قوله : ولو قال لوكيله خذ مالي ) أي الذي هو تحت يدها ( قوله : ثم اختلعني ) [ ص: 393 ] أي فيشترط تقديم أخذ المال على الاختلاع ، فلو خالع قبل أخذ المال لم يصح .

حاشية المغربي

[ ص: 392 ] قوله : إن لم يظن فراقه لها ) كأن مراده بهذا التقييد أنه إذا ظن أن مراده فراقها وأن الحال لا يلتئم بينهما يسمى في فراقهما بغير تعرف فليراجع ( قوله ولو أغمي على أحد الزوجين إلخ ) في الروض قبل هذا ما نصه : فإن أغمي على أحد الزوجين أو جن ولو بعد استعلام الحاكم رأيه لم ينفذ حكمهما ، وإن أغمي على أحدهما إلى آخر ما في الشارح .