( وإذا ادعاها رجل ) مثلا ( ولم يصفها ) بصفاتها السابقة ( ولا بينة ) له بما يثبت بها الملك ولم يعلم الملتقط أنها له ( لم تدفع إليه ) أي لم يجز دفعها إليه لخبر { لو يعطى الناس بدعواهم } ولا يكفي إخبار البينة له بل لا بد من سماع الحاكم لها وقضائه على الملتقط بالدفع كما في الكفاية : نعم لو خشي منه انتزاعها لشدة جوره ، فيحتمل الاكتفاء بإخبارها للملتقط ، ويحتمل أنهما يحكمان من يسمعها ويقضى للمالك بها ، إذ الحاكم حينئذ كالعدم وهو أوجه ( وإن وصفها ) وصفا أحاط بجميع صفاتها ( وظن ) الملتقط ( صدقه جاز الدفع ) إليه قطعا [ ص: 445 ] عملا بظنه بل نص الشافعي على استحبابه : أي إن اتحد الواصف ، وإلا بأن ادعاها كل لنفسه ووصفها لم تسلم لأحد إلا بحجة كبينة سليمة من المعارض ( ولا يجب على المذهب ) لأنه مدع فيحتاج إلى بينة كغيره ، وفي وجه من الطريق الثاني يجب لأن إقامة البينة عليها قد تعسر ، أما عند عدم ظن صدقه فيمتنع دفعها له ، فإن قال مدعيها إنك تعلم كونها لي حلفه على نفي علمه بذلك أو يلزمك تسليمها إلي حلف أنه لا يلزمه ذلك ، وقيده بعض الشراح بمن لم يعتقد وجوب الدفع بالوصف وإلا فلا يلزمه ذلك ، فإن نكل ولم يكن تملكها فهل ترد هذه اليمين كغيرها أو لا لأن الرد كالإقرار ، وإقرار الملتقط غير مقبول على مالكها بفرض أنه غير الواصف ، كل محتمل والأول أقرب ، ولو تلفت فشهدت البينة بوصفها ثبتت ولزمه بدلها كما في البحر عن النص ، وظاهر أن محله إن ثبت بإقراره أو غيره أن ما شهدت به البينة من الوصف هو وصفها .

( وَإِذَا ادَّعَاهَا رَجُلٌ ) مَثَلًا ( وَلَمْ يَصِفْهَا ) بِصِفَاتِهَا السَّابِقَةِ ( وَلَا بَيِّنَةَ ) لَهُ بِمَا يَثْبُتُ بِهَا الْمِلْكُ وَلَمْ يَعْلَمْ الْمُلْتَقِطُ أَنَّهَا لَهُ ( لَمْ تُدْفَعْ إلَيْهِ ) أَيْ لَمْ يَجُزْ دَفْعُهَا إلَيْهِ لِخَبَرِ { لَوْ يُعْطَى النَّاسُ بِدَعْوَاهُمْ } وَلَا يَكْفِي إخْبَارُ الْبَيِّنَةِ لَهُ بَلْ لَا بُدَّ مِنْ سَمَاعِ الْحَاكِمِ لَهَا وَقَضَائِهِ عَلَى الْمُلْتَقِطِ بِالدَّفْعِ كَمَا فِي الْكِفَايَةِ : نَعَمْ لَوْ خَشِيَ مِنْهُ انْتِزَاعَهَا لِشِدَّةِ جَوْرِهِ ، فَيَحْتَمِلُ الِاكْتِفَاءُ بِإِخْبَارِهَا لِلْمُلْتَقِطِ ، وَيَحْتَمِلُ أَنَّهُمَا يُحَكِّمَانِ مَنْ يَسْمَعُهَا وَيُقْضَى لِلْمَالِكِ بِهَا ، إذْ الْحَاكِمُ حِينَئِذٍ كَالْعَدَمِ وَهُوَ أَوْجَهُ ( وَإِنْ وَصَفَهَا ) وَصْفًا أَحَاطَ بِجَمِيعِ صِفَاتِهَا ( وَظَنَّ ) الْمُلْتَقِطُ ( صِدْقَهُ جَازَ الدَّفْعُ ) إلَيْهِ قَطْعًا [ ص: 445 ] عَمَلًا بِظَنِّهِ بَلْ نَصَّ الشَّافِعِيُّ عَلَى اسْتِحْبَابِهِ : أَيْ إنْ اتَّحَدَ الْوَاصِفُ ، وَإِلَّا بِأَنْ ادَّعَاهَا كُلٌّ لِنَفْسِهِ وَوَصَفَهَا لَمْ تُسَلَّمْ لِأَحَدٍ إلَّا بِحُجَّةٍ كَبَيِّنَةٍ سَلِيمَةٍ مِنْ الْمُعَارِضِ ( وَلَا يَجِبُ عَلَى الْمَذْهَبِ ) لِأَنَّهُ مُدَّعٍ فَيَحْتَاجُ إلَى بَيِّنَةٍ كَغَيْرِهِ ، وَفِي وَجْهٍ مِنْ الطَّرِيقِ الثَّانِي يَجِبُ لِأَنَّ إقَامَةَ الْبَيِّنَةِ عَلَيْهَا قَدْ تَعْسُرُ ، أَمَّا عِنْدَ عَدَمِ ظَنِّ صِدْقِهِ فَيَمْتَنِعُ دَفْعُهَا لَهُ ، فَإِنْ قَالَ مُدَّعِيهَا إنَّك تَعْلَمُ كَوْنَهَا لِي حَلَّفَهُ عَلَى نَفْيِ عِلْمِهِ بِذَلِكَ أَوْ يَلْزَمُك تَسْلِيمُهَا إلَيَّ حَلَفَ أَنَّهُ لَا يَلْزَمُهُ ذَلِكَ ، وَقَيَّدَهُ بَعْضُ الشُّرَّاحِ بِمَنْ لَمْ يَعْتَقِدْ وُجُوبَ الدَّفْعِ بِالْوَصْفِ وَإِلَّا فَلَا يَلْزَمُهُ ذَلِكَ ، فَإِنْ نَكَلَ وَلَمْ يَكُنْ تَمَلَّكَهَا فَهَلْ تُرَدُّ هَذِهِ الْيَمِينُ كَغَيْرِهَا أَوْ لَا لِأَنَّ الرَّدَّ كَالْإِقْرَارِ ، وَإِقْرَارُ الْمُلْتَقِطِ غَيْرُ مَقْبُولٍ عَلَى مَالِكِهَا بِفَرْضِ أَنَّهُ غَيْرُ الْوَاصِفِ ، كُلٌّ مُحْتَمَلٌ وَالْأَوَّلُ أَقْرَبُ ، وَلَوْ تَلِفَتْ فَشَهِدَتْ الْبَيِّنَةُ بِوَصْفِهَا ثَبَتَتْ وَلَزِمَهُ بَدَلُهَا كَمَا فِي الْبَحْرِ عَنْ النَّصِّ ، وَظَاهِرٌ أَنَّ مَحِلَّهُ إنْ ثَبَتَ بِإِقْرَارِهِ أَوْ غَيْرِهِ أَنَّ مَا شَهِدَتْ بِهِ الْبَيِّنَةُ مِنْ الْوَصْفِ هُوَ وَصْفُهَا .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قوله : إخبارها ) أي [ ص: 445 ] البينة .

( قوله : حلفه ) أي وجوبا ، فإن نكل ردت اليمين على المدعي وقضي له بها كما سيأتي في قوله فإن نكل إلخ .

( قوله : وإلا فلا يلزمه ذلك ) أي وإن اعتقد المدعى عليه أنه يلزم تسليمها بالوصف لا يلزمه الحلف أنه لا يلزمه التسليم بل يطالبه ببينة ( قوله : والأول أقرب ) هو قوله فهل ترد هذه اليمين كغيرها وفائدة الرد أنه يلزم بتسليمها للمدعي .

حاشية المغربي

[ ص: 445 ] قوله : كبينة سليمة من المعارض ) مثال للحجة . ( قوله : ولم يكن تملكها ) أي أما إذا كان تملكها فترد عليه اليمين من غير تردد ; لأنه مالك