( وإذا قذف امرأته وهي صغيرة أو مجنونة فلا لعان بينهما ) لأنه لا يحد قاذفها لو كان أجنبيا ،

[ ص: 293 ] فكذا لا يلاعن الزوج لقيامه مقامه ( وكذا إذا كان الزوج صغيرا أو مجنونا ) لعدم أهلية الشهادة ( وقذف الأخرس لا يتعلق به اللعان ) لأنه يتعلق بالصريح كحد القذف ، وفيه خلاف الشافعي ، وهذا لأنه لا يعرى عن الشبهة والحدود تندرئ بها

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَلَوْ قَذَفَهَا وَهِيَ صَغِيرَةٌ أَوْ مَجْنُونَةٌ ) قَذْفًا مُقْتَصَرًا ( فَلَا لِعَانَ ) وَكَذَا لَوْ أَسْنَدَ الْقَذْفَ وَهِيَ مِمَّنْ يُحَدُّ قَاذِفُهَا فِي الْحَالِ بِأَنْ قَالَ زَنَيْتِ وَأَنْتِ صَبِيَّةٌ أَوْ مَجْنُونَةٌ وَجُنُونُهَا مَعْهُودٌ لَمْ يَكُنْ قَذْفًا فِي الْحَالِ لِأَنَّ فِعْلَهَا لَا يُوصَفُ بِالزِّنَا ، بِخِلَافِ قَوْلِهِ زَنَيْت وَأَنْتِ ذِمِّيَّةٌ أَوْ مُنْذُ أَرْبَعِينَ سَنَةً وَعُمُرُهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِكَ فَإِنَّهُ يَقْتَصِرُ ( قَوْلُهُ لِأَنَّهُ ) أَيْ اللِّعَانُ يَتَعَلَّقُ بِالصَّرِيحِ [ ص: 293 ] كَحَدِّ الْقَذْفِ ، وَلِأَنَّهُ شَهَادَةٌ حَتَّى يَخْتَصَّ بِلَفْظِ الشَّهَادَةِ ، فَلَوْ قَالَ أَحْلِفُ مَكَانَ أَشْهَدُ لَا يَجُوزُ وَلَا شَهَادَةَ لِلْأَخْرَسِ فِي الْأَمْوَالِ فَهَاهُنَا أَوْلَى .

وَكَذَا إذَا كَانَتْ خَرْسَاءَ لَا لِعَانَ لِأَنَّ قَذْفَهَا لَا يُوجِبُ الْحَدَّ لِاحْتِمَالِ أَنَّهَا تُصَدِّقُهُ ، أَوْ لِتَعَذُّرِ الْإِتْيَانِ بِلَفْظِ الشَّهَادَةِ ( قَوْلُهُ وَفِيهِ خِلَافُ الشَّافِعِيِّ ) وَمَالِكٌ وَالظَّاهِرِيَّةُ فَيُلَاعِنُ بِالْإِشَارَةِ عِنْدَهُمْ اعْتَبَرُوهُ بِوُقُوعِ طَلَاقِهِ وَصِحَّةِ بَيْعِهِ وَسَائِرِ تَصَرُّفَاتِهِ . وَقَالُوا : إنَّ أُمَامَةَ بِنْتَ أَبِي الْعَاصِ أَصَمَتَتْ ، فَقِيلَ لَهَا لِفُلَانٍ كَذَا وَلِفُلَانٍ كَذَا فَأَشَارَتْ : أَيْ نَعَمْ فَرَأَوْا أَنَّهَا وَصِيَّةٌ . قُلْنَا : لَمْ يَثْبُتْ ذَلِكَ ، وَلَوْ ثَبَتَ فَتَجْوِيزُ الْوَصِيَّةِ مِمَّنْ اُعْتُقِلَ لِسَانُهُ بِالْإِشَارَةِ لَا يَسْتَلْزِمُ جَوَازَ حَدِّهِ بِهَا فَلَا يَجُوزُ اللِّعَانُ لِأَنَّ الْإِشَارَةَ لَا تَعْرَى عَنْ الشُّبْهَةِ وَالْحَدُّ يَنْدَرِئُ بِهَا ، بِخِلَافِ غَيْرِهِ فَإِنَّهُ يَثْبُتُ مَعَهَا

( قوله ولو قذفها وهي صغيرة أو مجنونة ) قذفا مقتصرا ( فلا لعان ) وكذا لو أسند القذف وهي ممن يحد قاذفها في الحال بأن قال زنيت وأنت صبية أو مجنونة وجنونها معهود لم يكن قذفا في الحال لأن فعلها لا يوصف بالزنا ، بخلاف قوله زنيت وأنت ذمية أو منذ أربعين سنة وعمرها أقل من ذلك فإنه يقتصر ( قوله لأنه ) أي اللعان يتعلق بالصريح [ ص: 293 ] كحد القذف ، ولأنه شهادة حتى يختص بلفظ الشهادة ، فلو قال أحلف مكان أشهد لا يجوز ولا شهادة للأخرس في الأموال فهاهنا أولى .

وكذا إذا كانت خرساء لا لعان لأن قذفها لا يوجب الحد لاحتمال أنها تصدقه ، أو لتعذر الإتيان بلفظ الشهادة ( قوله وفيه خلاف الشافعي ) ومالك والظاهرية فيلاعن بالإشارة عندهم اعتبروه بوقوع طلاقه وصحة بيعه وسائر تصرفاته . وقالوا : إن أمامة بنت أبي العاص أصمتت ، فقيل لها لفلان كذا ولفلان كذا فأشارت : أي نعم فرأوا أنها وصية . قلنا : لم يثبت ذلك ، ولو ثبت فتجويز الوصية ممن اعتقل لسانه بالإشارة لا يستلزم جواز حده بها فلا يجوز اللعان لأن الإشارة لا تعرى عن الشبهة والحد يندرئ بها ، بخلاف غيره فإنه يثبت معها